论共同犯罪中的犯罪形态

　　一、基本案情

　　２００２年１０月２５日晚１２时许，周某某（在逃）与高某、罗某、张某、李某、王某共谋到招远市玲珑镇高家河村盗窃金矿石。由高某在村口望风，周某某、罗某、张某、李某、王某进村盗窃矿石。高某在村口望风过程中，发现从村南过来两个人，高某以为被人发现，没有通知在村内盗窃的其他被告人即先逃走。其他被告人盗窃完矿石后发现高某已不在村口。该矿石销赃后，高某未分得赃款。

　　公诉机关以被告人高某、罗某、张某、李某、王某犯有盗窃罪向人民法院提起公诉。被告人高某的辩护人辩称，高某系犯罪未遂，要求对其从轻处罚。

　　二、分歧意见

　　在本案的审理过程中，对各被告人构成盗窃罪均无异议，但对被告人高某在具体的犯罪形态方面存在分歧。一种观点认为本案应定犯罪未遂。理由是，被告人高某已经着手实施犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，误认为条件不利而被迫放弃犯罪，系犯罪未遂。第二种观点认为，此案应定犯罪既遂。理由是，共同犯罪的各个行为之间相互联结，是一个有机整体，与犯罪结果之间存在整体上的因果关系，不可能存在一部分人是既遂，一部分人是未遂的情况。第三种意见认为，高某在共同实施盗窃犯罪过程中，以为已被人发现中途逃走，放弃了当时可以进行下去的犯罪行为，是自动中止犯罪，对高某只能以犯罪中止论处。

　　三、评析

　　笔者认为本案应以犯罪未遂论．

　　《刑法》第二十三条第一款规定：已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的是犯罪未遂。犯罪未遂的构成主要有三个特征：其一，行为人已经开始实施刑法分则所规定的具体犯罪构成要件中的犯罪行为；其二，犯罪未完成而停止下来，即在行为人着手实行犯罪后，犯罪“未得逞”；其三，犯罪停止在未完成状态是犯罪分子意志以外的原因所致。

　　犯罪未遂的表现形式是欲为而不能为。这种情况一般是由于受到了外来因素的影响，迫使行为人不得不放弃犯罪行为，而这种放弃犯罪是与行为人的意志相左的。但是如果当时的环境、条件，客观上并不阻碍犯罪行为继续进行，而行为人误认为条件不利而被迫放弃犯罪，则属意志以外的原因，仍构成犯罪未遂。本案中，高某之所以走掉是因为受到了外力的作用，是意志以外的原因。尽管走过来的这个人并没有发现被告人高某是在望风，也没有任何想要阻止的意思表示，但对于高某来说，主观上感到自己的行为被人发现了，无形中给他的心理造成了一种压力，让他感到惊慌，并且害怕那人再去找来其他人，他就更脱不了身了，趁现在还有机会，赶紧溜之大吉。基于这种考虑，高某在恐慌中不得已而选择放弃犯罪。尽管当时他完全可以完成犯罪行为，但他在主观上误认为不可以再实施，正好符合犯罪未遂的特征。

　　在共同犯罪中，如果危害结果的发生是由部分实行犯的行为引起，而其他实行犯的行为没有直接引起危害结果的发生，在这种情况下，是否所有共同实行犯的行为均构成犯罪既遂？对此，我国刑法理论界存在着针锋相对的两种观点：一种观点认为，在这种情况下，所有共同实行犯均构成犯罪既遂。因为在共同实行的场合，各个共犯的行为都是在同一个共同故意支配下，相互联系、相互支援、相互促进而形成一个有机的行为整体。每个人的行为不但是自己的行为，同时也是共同犯罪整体行为的一部分，都对其他人的实行行为的完成起了一定原因力作用。其中任何一个共犯的既遂状态的出现，都包含了其他共犯的共同协力。因此，对其他共同实行犯也应作为既遂犯看待。另一种观点则认为，共同实行犯中可能出现既遂与未遂并存的现象。由于各个共同实行犯在犯罪既遂与未遂上表现出各自的独立性，一个实行犯的既遂或未遂，并不标志其他实行犯也是未遂或既遂，所以，可能出现既遂与未遂并存的现象。笔者认为，第二种观点既符合司法实践，又符合犯罪停止形态理论，是应当肯定的。探讨共同实行犯的既遂与未遂，本身就应结合共同犯罪理论和犯罪停止形态理论，既然犯罪既遂存在不同的形式，只有根据这些不同的形式进行分析，才能全面地理解共同实行犯的既遂与未遂问题。那些认为共同实行犯中一人既遂其他人必然构成既遂的学者，完全是由于刑法理论界对犯罪既遂的几种形式在种类和名称上的不一致造成的。一方面，没有结合犯罪停止形态理论综合进行分析；另一方面，过分拘泥于共同犯罪中各行为人的一致性，而忽略了他们的独立性，因而是不够全面、客观的。

　　《刑法》第二十四条第一款规定，在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。犯罪中止必须具备三个条件：

　　（一）必须是在犯罪过程中放弃犯罪。在犯罪过程中放弃犯罪，是区别犯罪中止与犯罪既遂的标志。（二）必须是犯罪分子自动放弃犯罪。所谓自动放弃犯罪，是指犯罪分子出于自己的意志而放弃了当时本可以进行下去的犯罪行为。因此，犯罪中止又叫自动终止，中止的自动性，是犯罪中止的本质特征，是区别与犯罪预备和犯罪未遂的根本标志。犯罪未遂表现为欲为而不能为，是由于客观外界因素而造成不能为；犯罪中止则表现为能为而不为，即在当时的环境、条件下，行为人认为自己能够继续完成犯罪而自动放弃犯罪。如果当时的环境、条件、客观上并不阻碍犯罪行为继续进行，而行为人误认为条件不利而被迫放弃犯罪，则属意志以外的原因，仍构成犯罪未遂，而不能认为是犯罪中止。只有在犯罪分子主观上认为完全有条件完成犯罪行为的情况下，自觉自愿地放弃犯罪意图，停止犯罪活动，才是自动中止。任何客观上的障碍或被迫放弃犯罪，都不是犯罪中止。为了准确地认定犯罪中止，必须注意把自动中止与被迫中断区别开来。例如，强奸犯刚要强奸时，听到房门响声，以为有人来了，即起身逃跑。这属于犯罪中断，而不是犯罪中止。犯罪被迫中断，仍属于犯罪未遂。（三）必须是犯罪分子彻底地放弃犯罪或者自动而有效地防止犯罪结果的发生。所谓彻底放弃犯罪，是指犯罪分子自动放弃犯罪是坚决的、完全的，而不是暂时停止，以后再干。放弃的彻底性表明犯罪分子中止犯罪的决心和真诚悔悟的程度。犯罪中止必须是在犯罪行为实行终了以前，犯罪人积极有效地采取措施，从而防止了危害结果的发生。如果犯罪分子虽然采取了积极措施，最终未能有效地防止危害结果的发生，仍应按犯罪既遂处理。

　　本案中，被告人高某之所以走掉，是因为受到了外力的作用，是意志以外的原因。尽管走过来的这两个人并没有发现被告人高某在望风，也没有任何想要阻止的意思表示，但对于被告人高某来说，他却感到自己的行为已被人发现了，无形中给他的心理上造成了一种压力，让他感到惊慌，并且害怕那两人再去找来其他人，其就脱不了身了，趁现在还有机会，赶紧溜之大吉。基于这种考虑，被告人高某在恐慌中不得已而选择了放弃犯罪。尽管当时他完全可以完成犯罪行为，但他在主观上误认为不可以而提前离开放弃犯罪，这显然属于意志以外的原因，符合犯罪未遂的构成特征。