数罪何以难罚--以分案移送替代便宜行事的必然选择 |
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| 来源： 发布时间： 2019年06月06日 | ||
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数罪何以难罚 ——以分案移送替代便宜行事的必然选择 论文提要： 数罪并罚作为对犯数罪的一人予以并案处罚的刑罚制度，适用前提是并案审判；而并案审判的前提，则是在刑事诉讼不同环节上不同侦查司法机关的协同配合。但司法实践中，却经常出现对被告人的多个犯罪案件移不出去、也不愿接收的现象，以致案件很难实现数罪并罚。法院在受理案件时经常发现侦查机关消极等待行为人服刑完毕再以单独案件起诉的情况，在审理案件时也经常发现被告人被异地立案侦查起诉审理的情形。这些审前或审中发现的被告人处于其他犯罪追诉程序的情形，就涉及并案审判、数罪并罚问题。在以往实践中，由于缺乏明确的移送规定，他罪追诉机关、审判机关，对于本罪审判机关的并案要求，实行的是便宜行事规则，享有广泛的移送与否、接收与否的自由裁量权，这对于打击犯罪、保障人权和维护司法权威、提高司法公信都是极为不利的。本文通过访谈法和案例分析法，剖析了便宜行事规则下的变通的办案模式及其危害，以数罪并罚根本落实为出发点，充分考虑诉讼成本和诉讼效益后，提出了实行分案审理制度和制定移送实施细则相结合的解决路径，并提出了审判中心主义原则下由法官保障数罪并罚制度落实的赋权设计。（全文含注释9936字） 主要创新观点： 数罪并罚我国刑法明文规定的一项重要重要裁量制度，但司法实践中经常出现数罪难并罚的情形，应当实行数罪并罚的案件所面临的有案难移、不愿接收案件的状况其根本原因在于缺少移送规定，这一问题至今未被实务界和理论界提出和关注；由于缺乏明确的移送规定，他罪追诉机关、审判机关，对于本罪审判机关的并案要求，司法实务中多采取采取将数罪并罚虚置化和可协商化的变通方式，其背后考量即是以便宜行事规则；通过进一步揭示和比较涉及数罪并罚法定性、效率性、当事人利益等各种司法价值取向的收益和成本，指引我们寻找出最佳的解决方案，即实行分案审理制度与制定移送实施细则相结合的解决路径，并草拟了移送实施细则，提出增加法官监督建议权的意见，以确保对策的有效性和可操作性，保证数罪并罚制度的真正落实。 以下为正文： 刑法第69、70、71条确定了我国的数罪并罚制度，该制度是解决行为人刑事责任，实现罪责刑相适应刑法目的的重要手段，在刑法裁量制度体系中具有重要地位。对于该制度在司法适用中存在的问题及运行效果，司法实务专家和理论学者多从行为人应如何被并罚？并罚刑期如何计算等实体角度来解决和厘清，相关文章通过万方数据搜索近两年有600余篇，其中张明楷教授专门发表《数罪并罚的新问题》(1)一文，就量刑、折抵、缓刑等七个数罪并罚问题进行详细阐述并一一举例说明，然而就如何实现数罪并罚的程序性研究则寥寥无几，同种方式搜索仅显示有3篇文章，且展开阅读并没有可操作性的程序性规定论述。现实生活中，行为人多地流窜作案、取保候审期间或缓刑执行期间又犯新罪的比重不断增加，其犯罪行为涉及不同省市、不同地区，但当前我国刑法体系中没有任何关于案件、被告人移送的相关规定，在移送规则缺失的情况下，要实现数罪并罚，就必然面临如何完成案件的流转，将行为人的数个违法行为移送到同一法院、同一审判组织名下，最终实现对行为人多个犯罪行为的否定评价的问题，此问题若不能顺利解决，则必然面临数罪难并罚的尴尬境地。 一、便宜行事：数罪难罚的权宜之计 便宜行事，出自《史记·萧相国世家》：“即不及奏上，辄以便宜施行，上来以闻”。(2)意思是自行决定适当的措施或办法，或根据实际情况斟酌处理的变通行事方法，该规则常被人们不自觉的运用于工作生活中。司法实践中，由于具体案件复杂多样、法律法规不健全、体制机制运行不畅顺等原因，客观上存在着种种司法难题，而数罪并罚的法律要求在移送规则缺失的情况下，完成案件的流转，实现对行为人多地、多个违法行为的并罚，即在便宜行事规则的指引下，出现了不同的应变之道。 （一）面对数罪并罚虚置化法院无能为力 案例一：“被告人陈某，…因犯诈骗罪被重庆市第二中级人民法院判处有期徒刑一年九个月，…于同年5月24日刑满释放；因涉嫌犯诈骗罪（后改为掩饰、隐瞒犯罪所得罪）于同年5月24日归案，……现羁押于威海市看守所”。(3) 案例二：“被告人王某，……因犯盗窃罪被荣成市人民法院判处有期徒刑一年，……2017年11月2日刑满释放。2017年11月2日因涉嫌犯盗窃罪被……刑事拘留，……现羁押于山东省威海市看守所”。(4) 图一：数罪并罚虚置化的办案流程简图 通过详细考察上述案例的流程，此种实践做法大体流程可见图一，即被告人前一罪名执行完毕之日，其他地方的公安机关即将其抓获归案，进行拘留或逮捕，然后按照单一案件进行侦查，然后公诉至法院。法官在阅卷和审理案件时即会发现被告人的行为本应该提早侦查，在异地法院判决宣告前将被告人的漏罪移送过去，以实现对被告人多个犯罪行为的数罪并罚，但公检机关为方便侦查，避免移送难题，却选择等待外地法院作出判决，行为人服刑完毕后，立即将犯罪嫌疑人羁押到案，然后以单独案件向本地法院提起公诉的方式进行案件办理。鉴于法院的职权及办案模式，法官即使发现存在将数罪并罚虚置化的行为，也不能采取任何措施，只能对检察机关公诉到法院的单个案件进行审理、判决。同时，即便在案件审理过程中，法官发现被告人有其他违法行为待侦查起诉，但是如果侦查机关选择等待而不将案件移送过来，法官只能在审限时间内将已受理的案件进行及时宣判，至于未侦查起诉的其他案件法官则无权干涉。 （二）将数罪并罚协商化实属法院无奈之举 案例三：2017年10月份，W市 H区法院受理了一起涉嫌寻衅滋事罪的案件，案件庭审后宣判前被告人杨某在取保候审期间又因涉嫌聚众斗殴罪于2018年3月份公诉至W市J区法院， H区法院法官得悉该情况后作出案件中止审理的裁定，因没有案件移送的相关规定，法官即以便宜行事规制来寻找合适、恰当的处理办法，在与J区法院充分沟通后，参照指定管辖的规定，向上级法院递交了《关于被告人杨某寻衅滋事一案移送审理问题的请示报告》，内容为:“……被告人杨某现涉嫌两罪，存在并案审理的问题，……特向贵院请示，是否可以将我院审理的…一案移送至J法院审理，并与检察机关协调。”(5)市中院作出《指定管辖决定书》，H区法院据此向H检察院发文《案件移送函》，载明：“……经上级法院协调，本案移送J区法院合并审理。现将该案移送你处，请查收”。(6) 案例四：2017年3月份，被告人林某因涉嫌危险驾驶罪被公诉至W市 H区法院，林某取保候审期间被Q市G区公安机关立案侦查并依法逮捕，W市 H区法院得悉后于同年6月19日作出案件中止审理裁定，随后一直与Q市G区公安机关、检察院多次联系，期间欲移送案件但对方表示无法接收，终于等到案件被公诉至Q市G区法院后，两地法院领导多次沟通后达成一致，由W市 H区法院报请两市共同的S省高级法院，由省高级法院指定Q市G区法院合并审理，W市 H区法院最终于同年9月15日向H检察院发文《案件移送函》，载明：“……经上级法院协调，本案移送Q市G区法院合并审理。现将该案移送你处，请查收”。(7) 图二：数罪并罚协商化的办案流程简图 通过案例文书内容及办案流程简图二，可以看出此模式主要可归结为协商，案件能否移送成功，协商一致至关重要。上述案件是在法官宣判之前，被取保的被告人被其他法院或侦查机关采取了强制措施，法官若要对被告人进行宣判，不可能发现不了被告必须进行数罪并罚的情形，若继续审理或置之不理的宣判，势必违反法律规定，需承担司法责任，因此，在没有移送规定的情况下，法官即便宜行事，选择在协商一致的基础上实现案件移送，最终实现法定的数罪并罚要求。 二、原因探析：便宜行事的背后考量 要实现对行为人多地、多个犯罪行为的否定评价，达到罪责刑相适应的刑罚目的，司法实践中在便宜行事规则的指引下，出现了一是明知需并案审理、对被告人应实行数罪并罚但佯装不知，分案处置；一是通过先期与上级、其他法院协商沟通，并取得检察机关的认可后，参照管辖权确定的方法确定受案法院，由该法院的法官对行为人实行数罪并罚的应对之策。当前对行为人如何进行数罪并罚、并罚刑期如何折抵和计算都具备了较为成熟的规定做法，审判人员只要依规执行就可以了，但实践中的便宜行事做法似乎反映了司法实务者不顾法律的明文规定，以广泛的移送与否、接收与否的自由裁量权，无视或变通采取其他方式替代做法，使得数罪并罚难以落实，其背后的原因及考量是怎样的？我们需要一探究竟。 （一）案件难以移送的司法困境 在超审限案件和长期未结案件通报中，笔者发现近两年来刑事案件的案件数量呈上升趋势，就此向刑事法官询问审判实践难题时，多名法官提及近年来，因被告人在取保候审期间被异地侦查机关采取强制措施，本院因此被动等待异地案件侦查和审结的案件逐渐增多，因此案件极难在二至三个月的审限期内结案。被告人不到庭本地法院无法开庭，无正当理由案件亦不能退回检察院，法官发现被告人有漏罪，即使开庭审理后根据数罪并罚的规定也不能就本案进行宣判，需要等待外地侦查机关侦查完毕、移送到一起后进行并案审理。根据数罪并罚要求以及两便原则，法官将案件移送至被告人被关押地方的法院进行合并审理是法律应有之意，但法官在准备案件移送时就会发现没有成文的移送细则，此时，法官如何完成案件的移送就成为无法逾越的程序性障碍。为此，法官多抱着同一法院系统，均是工作的关系，希望对方多加关照的心态，积极联系对方法院，希望能将手中的案件移送出去，但在联系过程中法官普遍发现无论是外地侦查机关还是法院均对自己的移送请求置之不理，答复多以没有此项只能、没有移送规定、手续无法办理等，不愿意接收移送案件，因此，在对方无视或不配合时，案件就不能移送出去。 （二）不愿接收案件的司法难题 对法官来说，审理单一案件相对较为简单，但若发现被告人存在数罪并罚的情形，为确保案件审理程序符合法律要求，免受司法责任追究，法官只能中止现有案件的审理，并请示上一级法院，由上级法院进行指定管辖，然后才能退卷给检察院，由检察院继续沟通完成案件移送；或等待另一案件侦查完毕，提起公诉后进入法院，最终实现合并审理，数罪并罚。但这种由上级法院指定管辖的做法其实操作起来较为复杂，尤其是跨省的犯罪行为，得层层报送，通过最高院指定，此种情况下，案件的审限会被无限拉长且实际操作性不强。此外，如果接收移送的案件，那么法官就会面临：审限的计算是以本案受理时间开始还是以移送后的案件重新计算？等待侦查的时间内如果出现被告人找不到、意外死亡等不可控局面，案件如何进行，被害人家属能否理解？案件考核、司法责任的追究是否相应加重等问题，而且当前也没有移送的成文规定，没有成文规则的约束，相关机关便会认为接收案件不是己方之法定职责。对外地公安机关来说，案件应该由犯罪地侦查，毕竟要侦破刑事案件，取得充分证据,当地公安机关侦办起来要容易得多，此外，接收案件就意味着额外占用本就不多的侦查时间和精力；对于被移送的检察机关来说，因其不是当地公安机关侦办，在没有移送的规范性操作规定的情况下，接收其他检察院的移送材料，如要补充侦查或查证一些事实则会出现新的问题。因此，针对请求移送的案件实务中一般采取置之不理的态度。 三、辩证剖析：便宜行事下的成本收益比较 数罪并罚制度在适用中，就法官对行为人的多个违法行为如何判处刑罚问题目前不存在实践障碍，而案件的移送实属一个小程序问题，有学者主张：“一项刑事审判程序设计的愈繁琐、复杂，法官所受到的限制则愈多，审判过程中的经济耗费也就愈大，因此，刑事审判程序应力求简捷便利，以节省不必要的耗费”，(8)而司法实践中在缺少移送规则的前提下，变通性的相关做法及成功案例也似乎说明制定专门的移送细则无关紧要，然评价一项制度，我们需要全面比较其成本与收益之间的关系，毕竟“国家投入刑事诉讼的司法资源总是有限的，远不能满足追究犯罪、惩治犯罪和保障人权的需要”(9)，因此，在没有移送规则的情形下，比较适用数罪并罚制度时变通举措的成本投入与效益产出，我们便能够寻找到最佳切入点，以最低成本投入解决目前数罪并罚制度适用中的程序难题，毕竟随着社会发展和进步，合目的性的实现正义及诉讼经济的追诉思想在刑事诉讼中愈加重要。 （一）数罪并罚的法定性价值高于个案审结的诉讼收益 数罪并罚是我国刑法体系中的一项重要制度，在刑法条文中明文规定，其刑法地位和意义要求只要符合数罪并罚条件的必须进行数罪并罚，作为维护法律权威、法律规定实行者的公检法工作人员必须遵守并实行，且有法必依也是我国依法治国的前提要求。前述案例中法院发现的侦查机关不顾数罪并罚的法定性要求，而采取将其虚置化，将一人犯数罪的行为按照一罪一罚的处理方式，明显违背了该制度的设计初衷；而法官无奈采取的协商式处理方式，则将数罪并罚的司法权威大打折扣，成为附加人情、关系的可协商条款，明显违背了刑法乃至宪法精神。利用刑罚手段对一切犯罪行为作斗争，坚持有罪必罚、遏制犯罪、预防犯罪的刑法目标体现了刑法条文的法定性价值，作为刑法的一部分——数罪并罚也想当然地具有其不容侵犯的法律属性。实践中因为交通的便利、人口流动性的增强、犯罪分子躲避侦查能力的提高，使得当前跨省市作案的现象增多，需要实行数罪并罚的案件数量随之增加，因缺少移送的程序规定，司法实践中经常采取的两种变通做法一定程度上避免了移送难题，办结或移送成功了部分案件，该少部分案件的诉讼效益是以牺牲数罪并罚应有的不可忽视的法定性要求为代价的，从司法长远的角度看，既纵容了社会漠视法律的不良倾向，也不利于法律实体公正价值的实现。 （二）个案正义的形式价值低于办案流程的效率收益 前文案例三、四中行为人最终实现数罪并罚，虽然最终确定的刑罚与单独定罪没有什么不同，但是却在形式上遵守了数罪并罚的规定，实现了形式上的正义，其价值仅仅体现在形式上，但“刑事诉讼，作为一种社会活动，不得不考虑其经济成本”，(10)以案例三为例，通过对承办法官的访谈和阅卷可以得知，此案在等待另案侦查和协商的过程中就花费了三个多月的时间。案件是于2017年12月底进行的庭审，被告人在庭审中认罪态度良好，案件事实清楚，本可以一周内宣判，但得知被告人又犯新罪后案件进入中止程序，期间，H法院无法向J地的公安、检察院、法院进行移送，也不能退回检察院，H法院只能向本院院庭长汇报，院、庭长再与W市中院领导汇报，市中院再与H检察院和J法院、检察院协商，各部门协商一致后再参照管辖处理方式起草、下发相关文书等，由此可见，花费的时间、占用的司法资源不可谓不大，这还是同一市区的协商，不仅是熟识程度还是联系方式比起跨市乃至跨省均有无可比拟的优势。而案例四中的法官却没有这么幸运，该案件是同省不同市的，经领导前期协商，最终通过省高级法院协调，案件历时近一年的时间才得到移送。期间，因为等待时间过长，H法院案件的另一名被告在取保候审过程中失去联系，致使整个案件长时间无法审结。“在刑事公诉案件中，刑事诉讼活动不限于审判活动，还包括立案、侦查、起诉等其他活动”，(11)而将数罪并罚虚置化和协商化的办案方式，无论是等待行为人刑期执行完毕，还是等待协商一致的结果，都需要花费巨大的司法资源，占用公安、检察院、法院相关工作人员的较长时间，诉讼效率比起法定的刑事案件两个月的时间明显低得多，因此缩短办案各环节所花费的时间，提高诉讼效率就显得尤为重要。 （三）兼顾当事人利益的收益高于弥补程序漏洞的支出 虚置化的处理方式有可能损害被告人的利益，以剥夺行为人人身自由权利的刑事处罚特点，要求刑事审判必须公正、量刑准确，做到罪责刑相一致，然而如果被告人的多个犯罪行为均系涉嫌诈骗罪、盗窃罪等与诈骗数额、盗窃金额有重要关联的行为，按照被告人的数额分别量刑，则极有可能会出现一案一罚加起来的总刑期超过数罪并罚确定的刑期的局面，就会加重被告人的刑罚，侵害被告人的合法权益。此外，无论是虚置化处理还是为达成协商一致的后果而进行的长期等待，被告人都是处于被羁押状态，因此判刑时均有可能出现“关多少判多少”的情形。对于被害人来说：“被害人在刑事审判中一般拥有强烈的追诉愿望，他愿意看到被告人被迅速定罪并处以刑罚，这种愿望如果得不到及时满足，他所受到的精神创伤就无法得到愈合”。(12)司法实践中的变通做法无一例外的都存在拖延诉讼的情况，因为缺少移送程序规定，致使案件无法快速审结，司法机关无论是无权干涉还是无奈的协商之举虽然一定程度上弥补了办案程序上的不完善之漏洞，但是却侵害了被告人和被害人双方当事人的合法权益，而这与我国刑法保护公民人身、财产权利的目的是相悖的。相比较而言，只要制定一个移送的实施细则，弥补上数罪并罚案件实践中的执行漏洞，上述相关难题及不良的法律后果便迎刃而解，虽然制定数罪并罚案件的移送实施细则是一项涉及公安、检察院、法院等多部门、多内容的系统的、繁琐的大工程，若完整的设计出一整套操作细则必将花费巨大人力物力精力，但与当事人利益的保护相比却是极为划算的。 通过上述成本收益比较，我们可以得出结论，有效率的实现数罪并罚制度，避免诉讼拖延，有利于维护被告人、被害人的合法利益，有利于维护司法权威，实现刑罚目的。 四、进路选择：分案移送制度替代便宜行事的路径设计 通过前述文章的问题揭示、原因剖析，我们可以肯定的是数罪并罚必须要严格落实、诉讼效率必须提高、当事人利益必须兼顾，因此，我们在寻找对策建议时要充分考虑到在实现数罪并罚时还要兼顾诉讼效率和当事人各方利益，且要使对策建议具有可操作性和规范性，如此提出的建议对策方能具有价值和意义。对此，笔者提出实行分案审理和制定移送实施细则相结合的两步走方案，并提出了审判中心主义原则下由法官保障数罪并罚制度落实的赋权设计。
德国最高院认为，“没有合理的理由听任案件长期不加处理，或者仅仅因为侦控或司法机关希望能将尚未找到的证据找出来便长期搁置案件，是违反法治国家原则的”， (13)这是现代刑事诉讼的一项基本原则——迅速审判，该原则要求“审判活动不得有不必要的拖延，否则会损害诉讼公正和浪费司法资源”。(14)按照这一要求，实践中侦控机关等待被告人异地罪执行完毕后，再立即进行拘留逮捕、后迅速向法院提出公诉、避开提前侦查面临数罪并罚的难题、作为单独案件提起公诉的做法，既没有及时对被告的多个犯罪行为进行法律否定评价，也有人为漠视法律的嫌疑，此时只需要将分案审理制度引入过来，相关难题便可迎刃而解。 笔者在本文中设定分案审理的涵义是对需要进行数罪并罚的案件，按照一案一审的原则，将犯罪事实已经查清的被告人分案审理，由最后完成审理的法院将之前其他法院认定的罪名、量刑按照数罪并罚的要求进行最后评价，决定被告人最终执行的刑期的一项制度。分案审理的实施在法律上及实践中都具有一定的基础，不会存在阻碍性事由，且可以最大程度的解决当前实施数罪并罚的困境。
综上， 分案审理可以让公检法机关对受理的刑事公诉案件及时采取措施，查找犯罪线索，收集相关证据，对案件事实已经查清的被告人，快速作出判决，由最后做出判决的法院对被告人进行数罪并罚，该法院将被告人被其他法院认定的罪名刑期与本院确定的罪名、刑期进行一并处理，合并执行就可以了，这样既实现了数罪并罚的法律要求，也大大提高了办案效率，同时也避免了因对某个被告实行数罪并罚，让同案其他被告人的审判长期处于一种不确定状态下的难题，是当前解决司法实践中数罪并罚困境的有效方法。
数罪并罚对于已经查清案件事实、被告人涉嫌的多个应处罚行为作出并罚的判决，目前无论是在法律上还是在实践中都不存在任何问题。移送规则缺失带来的司法难题目前鲜少被学者注意，承办实务的公检法相关人员因为工作压力较大，借鉴他人出于便宜行事潜规则探索出来的办案方式，也能够暂时解决所面临的问题，故没有进行专门研究。 从诉讼效益及可行性出发，笔者提出了第一步实行分案审理的制度设想，但在某些情况下若要进行一案一审，而犯罪嫌疑人在异地进行羁押或服刑的情况下，案件的侦办可能必须要求犯罪嫌疑人到场，或者法院在最后进行合并处罚时需要异地法院的判决或案件的移送，此时仍需要解决移送问题，因此，为切实全面解决落实数罪并罚的前提障碍，在分案审理制度基础上仍需要制定移送的实施细则，让案件的移送在各环节得以畅通，扫除制约数罪并罚的程序性障碍，方能真正实现数罪并罚的刑罚目的，体现刑事审判为中心的司法价值。
实行分案审理可以迅速的办结一大批案件，制定移送细则保障了数罪并罚的真正落实，两步走方案衔接运用，即可达到有效率的实现数罪并罚，避免诉讼拖延，切实维护当事人的合法利益与维护司法权威的目的。 图三：完善程序设计后数罪并罚的办案流程简图 （三）程序保障：赋予法院监督建议权 以审判为中心的司法裁判规则及公检法的分工职权，界定法官诉什么审什么的居中裁判地位，因此对于法官在阅卷和审理案件时发现的侦查机关无视数罪并罚情形，为避免麻烦将数罪并罚虚置化的做法无能为力，不能采取任何措施，只能按照单个案件进行审理、判决。此外，即使制定出完善的操作流程，数罪并罚在实体和程序上都不存在漏洞和瑕疵，但如果侦查机关仍然存在不作为的情形，此时，赋予法官一定的监督建议权就显得尤为必要，法官对于怀疑性超过50%的可能需进行数罪并罚的案件应移送而未移送的情形，可以要求侦查机关公诉人书面说明情况，进而决定案件的继续审理方向，以此来形成相互制约和监督的良性机制，进而避免刑事案件办理过程中因侵害当事人合法权益被追究司法责任的事件发生，是很经济划算的解决方案。 结语： 数罪并罚制度因缺少移送的规定在司法实践中难以得到落实，该问题鲜少被司法实务界和学术界提及，笔者从司法实践出发，提出了两步走的解决方案，并尝试起草了一份移送实施规则，因为只有具备了系统完善、可操作性强、衔接流畅无死角的移送配套程序，方能实现刑事诉讼中数罪并罚制度包涵的统一裁判尺度，类案同判，罪责刑相统一的司法价值要求，期望能对解决现实司法难题和规范案件办理有所帮助。 附件：《关于落实数罪并罚制度移送规则的实施意见》（草拟） 附件： 《关于落实数罪并罚制度移送规则的实施意见》（草拟） 为有效解决数罪并罚制度落实中的移送难题，高效率的完成行为人跨区域犯罪行为的定罪量刑，切实维护当事人的合法利益与司法权威，经法院牵头，与公安、检察机关商谈一致后，达成以下关于移送工作的实施意见：
本意见自下发之日起施行。 年 月 日 |
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