上海高院研究室：《民法典》居住权制度的体系思考与司法裁判规则研究

　　党的二十大报告提出，要加快建立多主体供给、多渠道保障、租购并举的住房制度，为了贯彻落实习近平总书记关于“让全体人民住有所居”的指导思想，需要以更高水平的制度供给激发市场活力，创造多层次的居住模式。《民法典》第二编第十四章首次以成文法的形式规范了居住权制度，运用权能分割的精致法律技术，在满足人民群众多元化住房需求的同时，维护了住宅所有人处分财产的意思自由，为有限住宅资源的高效利用提供了制度保障。但《民法典》关于居住权的规则较为抽象精炼，需要在准确把握相关规则精神的基础上进一步加以细化，以回应司法实践的现实需求。本文立足居住权的本土实践困境，参考制度发展史并借鉴比较法上的有益经验，从居住权的制度源流展开分析，挖掘居住权在现代民法体系中的独特价值与功能，结合居住权在家庭生活和商业实践中的广泛应用场景，分别对居住权的发生原理、权利行使规则、权利救济方案、权利消灭事由等具体问题展开研究，旨在透过中国经验和民法传统的双重视角，打通财产法与家事法的体系壁垒，通过回归权能分割的财产法逻辑，实现居住权中财产因素与身份因素的体系协调，以期为规范居住权案件的裁判思路，促进适法统一提供有益借鉴。

　　一、居住权的功能与价值

　　（一）《民法典》编纂过程中居住权制度的存废之争

　　早在《物权法》制定过程中，居住权就曾引起立法与学理的广泛关注。在2002年的《物权法草案》中居住权即已跻身用益物权体系，之后的多次草案也坚持了这一做法并对其内容进行了扩充，涉及条文数量最多达到十二条，甚至是当下《民法典》相关条文数量的两倍之多。草案作出的立法尝试引起了理论界的激烈争论，最终立法机关在2006年《物权法草案》第五稿中将全部居住权内容予以删除。

　　居住权存废之争的焦点高度集中在“保护弱者”的问题上。居住权的倡导者提出，居住权可以更好地保护弱势群体利益，为实现基本的住房权利提供保障。具体而言，制定居住权的意义在于解决三类弱者——老年人、丧偶夫妻、离婚后无房一方——的住房问题。在这一规范功能的影响下，部分观点甚至直接将居住权的本源定位于家庭的伦理性。与此相对，反对居住权立法的学者巧妙地选取了居住权功能的基本预设——家事伦理保护功能——展开诘问，并旗帜鲜明地指出在中国缺乏规定居住权的必要性和紧迫性。例如基于子女的法定赡养义务，父母居住利益的保护是没有障碍的，因此，居住权的实际用处不大，不值得为生活中可能出现的少数现象而专门规定一项法律制度。最终，立法者接受了反对方的意见，“居住权的适用面很窄，基于家庭关系的居住问题适用婚姻法有关抚养、赡养等规定，所以没有必要在物权法中制订这一权利了。”

　　（二）居住权制度的规范内涵

　　在我国民法体系中，居住权的“参照组”无疑是扶养义务中的“居住性权利”以及房屋租赁权。

　　1、与家事法中居住性权利的区别

　　家事法中的居住性权利，主要包括离婚配偶居住权以及老年人居住权，规范基础分别在于《民法典》第1090条、《老年人权益保障法》第16条。虽然《民法典》第十四章规定的居住权多发生在亲属关系中，但是两者仍存在规范上的重大差异：家事法中的居住性权利来源于法定的身份义务，物权性居住权是由所有权人基于自由意志通过法律行为创设；从性质上看，物权性居住权体现的是人对于住房的直接支配关系，而家事法中的居住性权利源于家庭成员之间的扶养义务。离婚配偶居住权是离婚夫妻在婚姻关系结束后的互助义务，是原有的夫妻扶养义务的转化，而老年人居住权是子女对父母赡养义务的体现，其性质属于法定之债，不经过法律行为设立，也不具有物权对抗第三人的效力。

　　2、与房屋租赁权的差异

　　居住权和房屋租赁一样，都是经过法律行为设立，并且租赁权由于受“买卖不破租赁规则”的保护，取得了一定的对抗效力，导致其与物权性居住权也存在相似之处。然而，两者的制度本旨并不一致，居住权系一种财产权能的分割方式，而租赁权即使存在物权化倾向，其本质仍为一种债权。质言之，居住权是以居住他人房屋为内容的用益物权，其介于房屋所有权和租赁权之间，处于二者的中间地带。居住权的效力强度明显弱于所有权，但应比租赁权具有更强的独立性。所有权人可以通过设置居住权的方式，将空虚所有权与房屋使用权分别配置给包含自己在内的不同主体，实现财产灵活多变的分割手段，这恰是租赁权难以企及的。

　　二、财产法与身份法的体系协调

　　（一）对伦理秩序的强化保护

　　现代伦理秩序需要超越家事法的物权性保障，居住权恰好填补了这一制度功能的空缺。与家事抚养功能的重叠是否定居住权立法的主要原因，无独有偶，我国台湾地区立法也是基于相同的原因未采居住权制度。正如王泽鉴所言，“东西方习惯不同，人之役权为东亚各国所无，日本民法仅规定地役权，而于人之役权无明文，我国台湾地区习惯亦与日本相同，故本法亦只设定地役权也。”但随着新的财产秩序的确立、家庭结构变迁、老龄化加剧以及社会养老保障体系的弱化，现代社会的实际情况，是新生代在扶养能力和观念上都不足以再支撑起传统代际关系的正常运作，这已经成为一种社会现象。

　　单纯的家事伦理以及家事法义务规范，已经无法为居住性利益提供充分制度保障。例如，在房价高企的当下“逆抚养”现象实为常态，成年子女不仅没有实际负担相应抚养成本，反而由老年父母在购房时提供资金支持。老人这种反向扶养的行为会导致自己的养老资源减少，与此同时高房价也在刺激着房屋所有权人出售房产获利，并进而影响到老年人的正常生活。在这种情况下，比起法定的扶养权利，长辈更愿意通过明确创设权利来保护自身利益，这最终就表现为家长愿意将表征着财富的所有权给予子女，而自己保持必要的居住性权利。相较于扶养义务履行的不确定性，物权性居住权所能提供的安定性预期无疑更为充分。

　　（二）满足主体需求的全新财产分配结构

　　所有权制度提供了一种非此即彼、全有全无式的分配关系，但在有限资源的现实制约下，对不动产之上的不同权能进行分割，反而能够满足更多主体的需求。首先，所有权人可以在遗嘱中将居住权移交给一人而所有权移交给另一人；其次，所有权人可以把空虚所有权人交给别人，自己保留居住权；再次，所有权人自己保留空虚所有权，而居住权给予他人；最后，所有权人分别将空虚所有权和居住权交给不同的主体。

　　居住权分割权能的技术结构使其得以游走于物权法逻辑和家事法逻辑之间。就前者而言，它的逻辑结构符合物权的要求，房屋的所有权和使用权能的区分关系符合现有的财产秩序；就后者而言，它把家庭中的具体角色和利益诉求融入居住权人和空虚所有权人的逻辑中去。虽然居住权不直接介入父母妻儿之间的身份关系，但可以把这种私人关系以一种形式理性的方式表达出来，由此满足家庭财产代际分配中的两难选择。

　　一、合同或者遗嘱方式设立居住权

　　（一）基于合同设立居住权

　　《民法典》第367条规定了通过订立居住权合同的方式来设立居住权，在权利的设立层面主要涉及三个问题。

　　一是居住权合同当事人的范围。居住权合同的双方当事人应当是房屋所有权人和居住权人。需要注意的是，居住权设立的效果是让渡房屋的全部或者部分使用权，性质上系对房屋的处分，因此应当适用物权处分的有关规则。依照《民法典》第301条的规定，如果房屋系共有，对房屋的处分应当由三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意。因此，对于在共有房屋上设立居住权的合同，合同一方当事人应当是全体共有人或者三分之二以上的按份共有人。居住权合同不符合上述要件的，当事人可能构成无权处分，原则上居住权人不能据此取得居住权。

　　二是居住权合同的要式性。《民法典》规定，居住权合同应当采取书面形式。实务中最典型的书面形式是双方签署合同书。然而随着信息技术的发展，实务中以传真、数据电文等方式订立合同越来越普遍。依照《民法典》第469条的规定，书面形式指的是以合同书、信件、电报、电传、传真等可以有形地表现所载内容的形式，并不限于合同书。此外，以电子数据交换、电子邮件等能够有形地表现所载内容，并可以随时调取查用的数据电文，视为书面形式。即便当事人订立的居住权合同形式上确有瑕疵，依照《民法典》第490条的规定，亦可能因一方当事人已经履行主要义务、对方接受而补正其瑕疵，并产生合同成立生效的法律效果。

　　三是居住权合同与居住权设立的区别。居住权合同系居住权设立的原因行为，必须办理居住权登记才能实际取得居住权。在办理居住权登记之前，居住权合同只是在双方当事人之间设立了债权。如果房屋所有权人拒绝履行居住权合同约定的设立居住权的合同义务，另一方当事人提起诉讼，诉讼请求应当是要求房屋所有权人协助办理居住权登记，此类诉讼的性质系给付之诉而非确认之诉。在办理居住权登记之前，当事人尚未实际取得居住权。实务中，有的当事人直接依据居住权合同起诉要求确认其享有居住权，并获得法院的支持。对于此类诉讼，更为恰当的做法是释明并引导当事人变更诉讼请求为办理居住权登记，当事人坚持不变更的，不应支持其要求确权的诉讼请求。

　　（二）基于遗嘱设立居住权

　　《民法典》第371条规定了以遗嘱方式设立居住权，但没有明确具体的设立规则，只是规定“参照适用本章（居住权章）的有关规定。”实务中就遗嘱设立居住权的设立规则存在较大争议，主要表现为居住权人取得居住权的时间存在两种不同观点。一种观点认为，自继承开始时，居住权即设立，不以办理居住权登记为设立条件。另一种观点则认为，依照《民法典》第371条的规定，遗嘱设立居住权“参照本章规定”。该处的“参照”显然也包括设立生效要件的参照。依照《民法典》第368条的规定，居住权以登记为生效要件，遗嘱设立居住权也应当遵守这一规则。两种观点实质区别在于，继承开始起至办理居住权登记之间，遗嘱确定的居住权人是否取得了居住权。

　　我们认为，尽管《民法典》第368条规定了“参照本章规定”，但是本章所规定的居住权登记生效的规则，显然是以合同这一双方法律行为作为基础来进行的制度设计。遗嘱系单方法律行为、死因行为，性质与合同明显不同。就这一问题，应当结合《民法典》物权编和继承编的相关规则，就遗嘱设立居住权的性质和效果作整体把握。《民法典》继承编的一大制度创新是在遗产的处理一章规定了遗产管理人，为遗产这一特殊财产形态的妥善处置及其与被继承人生前债务的关系厘清提供了制度保障。依照《民法典》第1147条的规定，遗产管理人的职责包括处理被继承人的债务以及依照遗嘱或者法律规定分割遗产。这就意味着在遗产分割之前，即便依照《民法典》第230条的规定，继承人已经是遗产中特定物的名义权利人，其也不能直接就遗产中特定的物直接行使物权，甚至其是否能够最终取得某个特定物的物权本身就具有一定的或然性，必须待遗产分割完毕之后，才能确定是否最终取得了物权。

　　如果遵循这一解释路径，前述两种不同观点之分歧则显得不那么重要。依照《民法典》第230条的规定，遗嘱设立的居住权，可以认定继承人自继承开始时即取得。但是，如果此时遗产尚未分割完毕，居住权人所取得的并不是确定可以直接行使的居住权，而是存在或然性的居住权。当事人直接主张确认其对该房屋拥有居住权的，应当引导当事人先行解决遗产分配问题，以避免讼累。如果遗产已经分配完毕，该房屋可以确定的由继承人继承的，则可以确认居住权人已经实际取得了居住权，并应引导当事人及时办理居住权登记。需要注意的是，《民法典》第230条所规定仅限于继承，而不包括遗赠，对于受遗赠取得的居住权，仍应当以登记作为生效要件。

　　（三）居住权设立规则的溯及力

　　虽然《民法典》新增了居住权这一物权类型，但就他人房屋进行居住使用的权利，在《民法典》实施之前即存在。实践中由此产生了两类典型案件。一种情况是，在《民法典》实施前，当事人基于合同、遗嘱等取得了居住他人住宅的权利，《民法典》实施之后，请求法院确认其对该住宅拥有居住权。另一种情况是，《民法典》实施前，通过合同、遗嘱等方式赋予了当事人对特定住宅拥有居住的权利，《民法典》实施后，当事人以此请求房屋所有权人协助办理居住权登记。

　　1、请求确认居住权的确权之诉

　　前述第一种案型，其诉的性质为确认之诉。考虑到居住权属于《民法典》新增加的物权类型，基于物权法定原则，只有法律明确规定的物权类型且符合法律规定的权利取得要件，当事人才能取得相应物权。《民法典》施行前，司法实务中根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（一）》第27条等规定或依据当事人约定，认定当事人享有特定房屋的居住权或者居住的权利，此类居住的权利并不是《民法典》所规定的物权性质的居住权。当事人请求确认居住权的，法院一般不予支持。不过需要说明的是，虽然此种情况下当事人不拥有物权性质的居住权，但并不意味着当事人由此丧失了居住房屋的权利。物权和债权都是财产权利的类型，当事人既可以通过直接拥有物权来直接享有财产利益，也可以通过拥有对他人的债权来间接的享有特定财产的利益。《民法典》实施前当事人基于其他法律事实所拥有的对他人房屋居住的权利，只要不违反法律的禁止性规定，仍然是受法律保护的权利。只不过相较于物权性的居住权而言，此种权利不具有对世性。如果房屋所有权人另行处分房屋，居住权人的权利不能对抗通过正常交易善意取得房屋所有权的第三人。

　　2、请求办理居住权登记的给付之诉

　　前述第二种案型，其诉的性质为给付之诉，实践争议主要在于当事人意思表示的解释。主张当事人不得请求办理居住权登记的主要理由是，《民法典》施行前的法律没有承认居住权的物权效力，故即便合同或者遗嘱中有对他人住宅拥有居住权或者居住的权利的表述，一般也难以得出当事人有设立物权性质居住权的意思表示。主张当事人得以请求办理居住权登记的主要理由是，即便合同或者遗嘱等形成于《民法典》施行之前，也难谓当事人就不存在设立物权性居住权之合意，只是由于当时法律没有承认该等权利为物权。

　　我们认为，首先这是一个事实认定的问题。根据证明责任分配的一般规则，应当由请求居住权登记的当事人就合同订立或者遗嘱设立时，房屋所有权人确有设立物权性居住权的意思负担举证证明责任。如果主张居住权登记的一方未能完成举证，应当由其承担举证不能的不利后果。其次，关于意思表示的内容，应当结合《民法典》居住权权能的具体内容进行解释。居住权的本质特征系为特定当事人提供永久居住的权利。通过物权登记，这种永久居住的权利取得了对世性，更能保护居住权人的利益，且并不损害所有权人的利益。因此，如果合同或者遗嘱中确实明确约定了当事人有永久居住该房屋的内容，例如有“居住至死亡”等表述，并且设立物权性质居住权并没有给所有权人利益造成妨碍，或者设立物权性居住权更能体现被继承人遗愿的，可以认定当事人具备了设立物权性质居住权的意思，因而可以要求居住权登记。在《中国审判》2021年度十大典型案例中的全国首例居住权执行案，即是一起遗嘱设立在《民法典》实施前，当事人在《民法典》实施后要求协助办理居住权登记的案例，法院经审查后依法予以支持。第三，关于法律适用的问题，有学者主张可以依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>实践效力的若干规定》第一条第三款“民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事案件，适用民法典的规定”溯及适用《民法典》规则，其解释的正当性基础在于符合所有权人的真实意思表示，并且居住权人的权利值得保护。最后，需要注意的是，办理居住权登记，需以登记不存在事实或者法律上的障碍为前提。如果存在障碍，例如在登记之前房屋已经被出售给善意第三人，或者被司法查封，导致无法办理居住权登记的，当事人提出的办理居住权登记的主张也不能得到支持。

　　二、通过裁判设立居住权

　　（一）现实需求与规范困境

　　对于亲属之间或者曾经是亲属的当事人之间，例如子女和父母、离婚夫妻之间，也会存在居住使用他人所有的房屋的情况。尽管在《民法典》实施之前，我国尚未规定物权性质的居住权，但依照相关特别法或者司法解释的规定，实践中已经出现了确认当事人对房屋享有居住权的或者居住的权利的判决。这说明通过法律文书直接为当事人设立居住使用房屋的权利，有其强烈的现实需求。《民法典》将居住权规定为一项物权，相较于《民法典》实施前更加强化了对他人房屋使用居住这项权利的保护，通过法律文书设立居住权，成为司法实践中无法回避的问题。

　　相关的质疑主要集中在法院通过裁判设立居住权的具体规范依据。在离婚分割不动产诉讼中，《民法典》第1087条已经为法官提供了裁判的依据和裁量的指导因素，以《民法典》第1087条为基础，并结合《民法典》第229条的规定，便可以确定不动产所有权变动的时间。但在居住权领域，即便存在《民法典》第229条关于权利变动时间的规则，但由于缺少裁判设立居住权的授权型条款，而《民法典》关于居住权的设立方式也仅包含合同、遗嘱两种形态，由此导致发生物权变动的前提存疑。

　　（二）裁判设立居住权的解释路径

　　法院依裁判为当事人一方在另一方的住宅上设立居住权主要适用于如下两种情形：其一是夫妻双方离婚时，双方所共同居住的住宅系一方的婚前财产或者约定分别财产制的情形下属于一方所有，法院得依据没有住宅的一方请求判决对于另一方的住宅的一部分或者全部（若另一方拥有两套以上住宅的）享有居住权，以保障该没有住宅一方的基本生活所需。也可以是双方共有的房屋，在房屋分割时分配给一方享有所有权但是判决另一方对于房屋的一部分或者全部享有居住权。其二是在人民法院审理有关赡养、抚养纠纷的案件时得以在赡养、抚养义务人的住宅上为被赡养人、被抚养人设定居住权。赡养、抚养义务人的赡养、抚养义务不仅仅限于支付赡养费、抚养费，还应当为被赡养人、被抚养人提供住宅以使其住有所居，为此法院可以判决为被赡养人、被抚养人在赡养义务人、抚养义务人的住宅的一部分或者全部（视义务人的住宅情况而定）上设定居住权。

　　在规范选择上，应以家事法领域的规则作为主要依据，同时辅之以物权编居住权章的内容作为权利设立的基本参考模式。其一，对于离婚时通过裁判居住权的规范依据系《民法典》第1090条，“离婚时，如果一方生活困难，有负担能力的另一方应当给予适当帮助。具体办法由双方协议；协议不成的，由人民法院判决。”该条的立法目的在于对离婚时居住困难一方配偶提供基本的居住权保障。虽然夫妻离婚时可以就夫妻共同财产进行分割，但经济处于弱势地位一方未必有能力支付足够的对价来取得房屋的所有权。虽然也可以通过金钱补偿等方式，让居住困难一方自行解决居住问题，但在特定案件中，取得房屋所有权的一方未必具有足够的金钱给付能力，金钱给付也不如直接取得居住权更有利于保护弱势一方的权益。其二，通过裁判为老年人设立居住权的依据，系《老年人权益保障法》第16条的规定，“赡养人应当妥善安排老年人的住房，不得强迫老年人迁居条件低劣的房屋。”为老年人提供合适的居住条件，系赡养义务人的法定义务。老年人往往更需要的是安定的居所，而非房屋本身的投资或者交换价值，因此设定居住权即足以满足。

　　一、居住权人的行权规则

　　（一）基于居住权本旨的内在限制

　　1、建筑物的客观用途限制

　　居住权人仅能以他人之住宅为标的达成居住的目的，而住宅以外的建筑物并非居住权的客体，居住目的以外的使用均超出居住权的权利范围。居住权的客体对于权利内容有着决定性的作用，只有一开始就以满足生活居住为目的的住宅才能被设定居住权。

　　原则上，居住权人不能改变其住房的用途，但问题在于，非居住性质的建筑物，如仓库和酒店等，是否可以基于所有权人的意愿设定居住权。对此，学者认为，经过一定改造之后的建筑物，只要符合同时期公共卫生和市政关于居住的行政规章的要求，也可以设立居住权；反之，若不能满足市政居住和卫生要求，则构成标的物违法。

　　2、居住权人的主观用途限制

　　与2005年《物权法草案》第180条相比，《民法典》第366条对居住权增加了一个全新的内容，“满足生活居住的需要”。从比较法上看，虽然没有完全一致的立法例，但其内涵近似于罗马法传统定义模式中的“满足家庭需求”。如果一座房屋被设定使用权，那么权利人可以对整个房屋进行使用，但如果一座房屋被设定居住权，权利人只能按照自身所需要的空间进行使用，这正是罗马法中居住权的人身性的体现。

　　“家庭生活需求”作为一项主观用途标准，系一个富有弹性、有待进行价值填充的概念，居住权的范围会随着权利人的家庭生活状态的改变而改变。首先，在权利人尚未结婚的情况下，只能以个人需求为限进行使用，此时所谓家庭的生活需求只是潜在的范围；其次，在他结婚生儿育女之后，居住权的范围应该延伸到足以满足全部家庭的使用；再次，家庭的范围，除了共同生活的近亲属之外，还包含为家庭提供服务而一起生活的人，包括权利人的护工和保姆等等；最后，若将“家庭生活需求”作扩张解释囊括休闲度假需要，居住权可以发挥比较法上的分时度假所有权的功能。具体而言，同一住宅（休闲度假使用）可以为若干人设定居住权，但是不同居住权人对于住宅的使用仅限于每年的特定时间段内，若干个居住权人的居住权则先后衔接、连续设定，其效果与分时度假所有权完全相同。

　　（二）居住权人的出租权限

　　作为人役权的居住权，是为服务特定人的居住而设定的，通常只具有占有、使用的权能，居住权人不得出租房屋收取租金。但这只是居住权的一般特征，并非强制性规定，当事人可以通过合同、遗嘱或者遗赠将之排除适用。

　　由于存在出租限制的意定排除机制，我国居住权制度实则包含两个类型的居住权：“典型居住权”和非典型的“住房用益权”，其所对应的房屋“使用”内涵也大相径庭。第一种“使用”的含义，是指在获得孳息之外对于物的直接利用，虽然没有新物产生，但用益权人可以此种方式来享受物的利益，例如居住房屋；第二种含义的“使用”，是指为了获得孳息而进行的准备活动或者生产过程，比如将房屋出租所进行的修整，这就与收益有着直接的联系。《民法典》第369条第2句前段所规范的典型居住权，其使用权能系前述属于第一种与孳息无关的使用；《民法典》第369条第2句前后段所规定的非典型居住权，由于允许登记当事人出租的约定，就构成了第二种意义上的“使用”。建设用地使用权、海域使用权中的使用权能也属于第二种“使用”。

　　二、所有权人的行权规则

　　（一）住宅所有人的容忍义务

　　在居住权法律关系中，住宅所有权人最重要的义务并非为提供给付的积极行为，而是容忍居住权人使用房屋的消极容忍义务。居住权与房屋租赁合同不同，租赁合同在出租人与承租人之间建立起一种持续性的债法关系，随着租赁期间的不断经过，出租人的给付内容也会随之发生变化，目的在于保持房屋处于约定的用益状态；而所有权与居住权之间是相互独立的，在法典中被设计为“共存于物上的两种权利”，立法者也并非要在他们之间建立某种类似债法的合作关系，所有权人与居住权人之间不存在持续性的债务拘束。从私权体系看，居住权是以居住他人房屋为内容的用益物权，介于房屋所有权和租赁权之间，处于二者的中间地带。这就要求居住权应当在强度上明显弱于所有权，但应比租赁权具有更强的独立性，应当尽量减少居住权人和房屋所有权人之间的法律关联。

　　（二）住宅所有人的监督权与居住权人的注意义务

　　保存房屋价值和减少客体损耗是居住权人的义务，其必须以善良管理人的勤勉来行使权利，通过合理的管理和维护使房屋处于一个良好的使用状态。与居住权人持续负担的善良管理人注意义务相对应的，是住宅所有人的监督权，在整个居住权存续期间，所有权人均可要求居住权人履行上述义务。此外，如损害已经造成，所有权人不需等到居住权终止时即可请求损害赔偿。

　　居住权人应当像一个通常的严谨而勤勉的所有权人一样，按照房屋的正常用途使用。此即“善良管理人”的注意标准，也即学理所称的善良家父标准，其系客观上对居住权人的行为要求，而无须考虑居住权人个别的秉性或谨慎程度。但无论对通常、严谨、勤勉等词汇作何种细致的界定，善良管理人的注意标准始终只能是一项抽象的准则，难以制定类型封闭且内容清晰的义务清单。居住权人的行为是否受到非难，需要结合案件的具体情形加以判断。

　　（三）住宅所有人的处分自由及其限制

　　由于所有权人对房屋的直接用益权受到限制，因而被形象地描述为“空虚所有权”，其所享有的物权更像是一种抽象的权利，但居住权与负担了居住权的所有权毕竟是两项相区别的独立权利，所有权在以下两种情况下，仍然发挥了不可或缺的规范作用。其一，在居住权消灭之际，所有权可以回复为完全物权，这也正是所有权“弹力性”的表现；其二，即使使用、收益权属于居住权人，但房屋的处分权仍然属于虚有权人，而该处分权仅适用于空虚所有权本身，而不是对“完全所有权”的处分权。

　　住宅所有权人处分房屋的，要受到在先登记的居住权的限制。例如，在居住权人办理了居住权登记后，所有权人再行出售该房屋，于此情形，所有权人所购买的房屋之上设有居住权的负担，即使依照房屋买卖合同办理了所有权过户手续，所有权人也必须容许居住权人继续使用该房屋。

　　三、权利的救济路径

　　（一）基于居住权合同的救济方法

　　如果居住权系基于合同设立，体现双方交易安排的居住权合同是解决所有权人与居住权人之间法律争议的最重要文本。但需要指出的是，居住权合同首先是在设定居住权的所有权人与居住权人间发生效力，若所有权人再次处分其房屋，则在新所有权人与居住权人之间的纠纷能否依居住权合同作为判断依据，则需根据登记与否确定具体约定条款是否具备物权效力。

　　1、居住权人的合同救济

　　居住权合同约定的给付义务。根据居住权合同，所有权人的主给付义务在于权利设定义务，即协助居住权人办理居住权的登记并交付房屋。合同约定的履行期限届至，居住权人得请求所有权人履行合同义务。除了主给付之外，双方在合同中约定的从给付义务同样具有约束力，例如关于房屋大修、税费负担的条款，居住权人亦有权请求所有权人履行。

　　相较于建设用地使用权、土地承包经营权等严格的内容法定，居住权的权利内容呈现明显的意定特征，法律为居住权保留了更为广泛的自治空间，换言之，当事人可基于合意改变既有的默示规则。但当事人自治空间亦有其边界，立法或学理对居住权的规范构造中，部分是任意性规范，部分是强制性规范，只有任意性规范可以通过合意改变。如权利转让与继承的限制、主体死亡权利消灭、限于生活居住需要等不能通过合同改变，除此之外，房屋的利用、改良、修缮、维护等事宜均得通过双方合意变更。

　　2、房屋所有权人的救济路径

　　其一，居住权合同的给付义务。对于无偿的居住权合同，居住权人单方接受财产给予，其并不负担给付义务，唯有偿合同方存在居住权人的给付义务问题。在有偿居住权合同下，居住权人的义务主要系支付价金。居住权人不履行价金支付义务，所有权人得主张合同履行抗辩权拒绝办理居住权登记或移转房屋占有；即使所有权人先已完成居住权登记，也可以根本违约为由解除合同，请求涂销登记。

　　其二，合同的保护性义务。在居住权合同中，双方可以对房屋保护、照管、清结、保养等内容作出约定，该类义务并非居住权人的给付义务，而系根据合同性质负担的保护性义务。若因居住权人不履行合理的注意义务导致房屋功能损坏或价值减少，则有权请求赔偿。若所有权人授权居住权人出租房屋，在承租人的行为导致房屋功能损坏或价值减少时，所有权人不仅得向居住权人主张损害赔偿，并得基于所有权被侵害向承租人主张损害赔偿。

　　（二）针对第三人侵害的救济方法

　　1、物权性保护手段

　　居住权与所有权均为绝对权，均具有追及效力并受到物权请求权的保障。

　　就追及效力而言，标的房屋无论辗转于何人之手，权利人均得追及并直接支配该物。居住权作为物权，即使房屋所有权在居住权存续期间发生变动，也不会影响居住权的效力，居住权人得向任何新的所有权人主张行使居住权。

　　就物权请求权而言，若标的房屋被第三人无权占有的，居住权人及所有权人均得请求返还占有；若第三人采取占有以外的方式妨害居住权的，例如不可量物侵入房屋，房屋登记错误、遗漏或不实，无论第三人是否具有过失、是否产生损害，所有权人、居住权人均得请求排除妨害，以保障其权利处于可支配的圆满状态。

　　2、侵权责任的救济路径

　　若第三人的行为侵犯房屋的占有、构成妨害，权利人除可对妨害的“源头”请求排除以外，对于因此所生的各种不利益——损害，亦得基于侵权责任主张赔偿。

　　在构成要件上，权利人受到侵害未必导致损害，必须满足严重性要件方可主张。在请求权主体上，则需根据损害的不同情形区分对待。侵害房屋造成的损害后果主要包含两类，一类系房屋本身财产价值的减少，根据侵害行为发生前后的房屋价值差额进行计算；另一类系房屋使用可能性丧失的损害，即使使用人并未支出租用替代物的费用，仅丧失修理期间的使用可能性的，仍被视为一种客观的损害。若第三人仅无权占有房屋并未对房屋本体造成破坏，则居住权人得主张侵权赔偿；若第三人的不法行为同时造成房屋损毁与房屋无法使用的不利后果，则居住权人与所有权人均得主张损害赔偿。

　　一、居住权的消灭事由

　　（一）比较法上的居住权消灭事由

　　欧陆民法中居住权消灭原因主要有：（1）住宅灭失；（2）居住权期限的届满或达到解除条件；（3）权利人混同即住宅所有权人与居住权人归为一人；（4）特定期限不行使权利而消灭；（5）抛弃居住权；（6）滥用居住权，例如不当使用居住住宅、私自翻建住宅等；（7）居住权主体发生变化，例如子女对父母住宅的居住权因子女的成年而消灭；（8）居住权利人死亡等。

　　（二）居住权消灭的法定事由

　　对于居住权的消灭，我国民事立法只规定了居住权期间届满和居住权人死亡两种情形。而早在《物权法》编纂时期就曾列举多项居住权的消灭事由,例如《物权法(草案)》第一百八十八条曾列举了如下居住权的消灭事由：(1)居住权人放弃居住权；(2)居住权期间届满；(3)解除居住权关系的条件成就；(4)居住权被撤销；(5)住房被征收；(6)住房灭失。

　　针对我国《民法典》规定的居住权消灭事由，虽然其涵盖了司法实践两种最重要的居住权消灭事由，但还是远远不能满足司法实践的现实需求。应对居住权消灭事由进行扩充，并且应保留居住权消灭事由的开放入口，避免封闭式入口的挂一漏万。结合司法实践现实需求，对于居住权法定消灭事由，应采用列举式但不限于以下几种情况：一是居住权利人死亡；二是居住住宅灭失；三是居住期限届满或解除条件成就；四是居住权合同效力瑕疵；五是居住权人滥用居住权利；六是其他导致居住权灭失的事由，例如居住权人和所有权人混同、居住住宅被征收等。

　　居住权相比于其他用益物权来说，履行期限相对较长、无偿性特征明显，加上承担居住功能的住宅财产价值较大，因此居住权的行使更注重权利义务人“相互信赖”，消灭事由出现则可能打破这种“和谐关系”，进而影响居住权行使状态。因此，立法上应对居住权的消灭事由设置开放入口，而司法解释则需对该入口加以限制与把关，防止居住权消灭事由的滥用。

　　二、原因行为失效导致居住权消灭

　　（一）居住权合同的效力瑕疵

　　居住权合同作为一种法律行为，如果其是有效的，则该合同应该是完全的产生了当事人真实意思表示所追求的法律后果。如果其效力存在瑕疵，则很难实现合同当事人所预设的合同目的。在当前的司法实践中应该注重居住权合同中的意思表示，以保证居住权合同履行过程的顺畅，实现住有所居、物尽其用、保护弱者的制度目的。居住权合同的设立需要具备以下条件：行为人具有完全民事行为能力、意思表示真实、不违反法律行政法规的强制性规定、不违背公序良俗。只有具备上述条件，居住权合同才可能成立并生效。

　　实践中居住权的合同效力瑕疵可能体现在以下几个方面：一是居住权合同无效。例如居住权合同设立违背公序良俗、居住权人与房屋所有权人恶意串通损害他人合法权益，还有可能是居住权合同当事人以虚假意思表示而签订居住权合同等。上述有关居住权的合同均应从无效的角度去评价，以维护居住权合同设立过程的合法合规性，保护相关权利人的合法权益。二是居住权合同可撤销。居住权作为新型民事制度，在实践中难免有民事主体对其制度属性不了解等情况，可能存在重大误解而订立居住权合同，例如将居住权合同与租赁合同混同。此时就需要引入撤销权解决意思表示不真实居住权合同的效力问题。实践中，还可能存在一方以欺诈、胁迫、趁人之危等情形而签订的居住权合同，这就需要相关权利人申请启动撤销权制度，通过人民法院裁判使得已经生效的居住权合同归于自始无效。三是居住权合同效力未定。该种居住权合同在订立后可能还欠缺某种生效条件，如果之后条件具备了则居住权合同生效，如果条件不具备则不发生法律效力。例如限制民事行为能力人订立的居住权合同，则可能就需要法定代理人追认等而发生效力。

　　（二）居住权合同的解除

　　居住权合同的解除旨在使得已经发生法律效力的居住权合同关系终了，尚未履行的不再履行；已经履行的，根据履行的情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或采取其他补救措施，并有权要求赔偿。一般情况下，居住权合同是当事人意定的结果，这种意定过程就包含了居住权合同的意定设立，当然也包含了居住权合同的合意解除。在居住权履行过程中，当事人可以根据居住权合同实际的履行状况，就居住权是否解除进行友好协商，在达成一致解除合意后，可就当事人之间的居住权合同进行解除。当然，除意定解除外，当事人可以事先约定解除居住权合同的条件，当解除合同的条件成就时，解除权人可以以此主张解除居住权合同。这种依当事人的事先合意发生的解除居住权合同，称为居住权约定解除权。约定解除权的行使不以居住权合同尚未履行或者尚未完全履行为限度，即使居住权合同已经履行，当事人仍然可以行使解除权。

　　除过合意解除与约定解除外，居住权的合同还可能因为发生法定理由而被法定解除。主要有以下几种情况：一是因不可抗力致使不能实现合同目的，不能预见、不能避免并不能克服的客观情况发生后，会导致居住权合同居住等合同目的不能实现，此时则需要解除合同以结束居住权合同对当事人的束缚。二是在履行期限届满前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务，例如居住权合同签订后，住宅所有权人设置障碍，妨碍居住权人入住使用房屋等。三是当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行。虽然居住权合同一般以无偿方式设立，但当事人有特别约定时则居住权人可能需要支付一定的费用。如果居住权人在被多次催告支付相关费用后，仍然拒不履行居住权合同的付款义务的，此时住宅的所有权人可以行使法定解除权。四是当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。五是法律规定的其他情形。

　　（三）遗嘱设立居住权的效力瑕疵

　　我国《民法典》规定了遗嘱设定居住权的形式。遗嘱是自然人生前按照法律规定的方式对其个人财产及财产相关的其他事物进行预先的处分，并在其死后发生法律效力的一种民事法律行为。遗嘱设立居住权包括两种情况即遗嘱继承取得居住权、遗赠方式取得居住权。遗嘱设立居住权应该以遗嘱有效为前提。

　　《民法典》第六编第三章对于遗嘱的形式和效力作出了规定。根据前述法律规定，遗嘱分为自书遗嘱、代书遗嘱、打印遗嘱、录音遗嘱、口头遗嘱、公证遗嘱等形式，不同形式类型的遗嘱必须具备特定的形式要件才能发生法律效力。同时，对于无民事行为能力和限制民事行为能力人作出的遗嘱、受欺诈受胁迫作出的遗嘱、伪造篡改的遗嘱，应该被认定为无效。无效的遗嘱设定居住权自始不发生法律效力。另外，根据法律的规定，遗嘱还应当为缺乏劳动能力又没有生活来源的人保留必要的生活份额，以保证老弱病残等弱势群体的合法权益，否则遗嘱设立的居住权可能会受到影响。

　　若居住权系依据遗嘱或遗赠所设立，则继承权或受遗赠权的丧失也会导致设立居住权缺乏基础。如果居住权人存在如下情形的，则可能影响居住权的设立和使用：一是故意杀害被继承人；二是为争夺遗产而杀害其他继承人；三是遗弃被继承人，或者虐待被继承人情节严重；四是伪造、篡改、隐匿或者销毁遗嘱，情节严重；五是以欺诈、胁迫手段迫使或者妨碍被继承人设立、变更或者撤回遗嘱，情节严重。

　　三、权利滥用导致居住权消灭

　　（一）居住权滥用的规范内涵

　　我国《民法典》第132条规定“民事主体不得滥用民事权利损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益。” 禁止权利滥用成为民事主体实施民事法律行为的一个基本原则，也是诚实信用原则在民法典中的具体体现。禁止权利滥用，本质上是法律对私权行使的一种限制，体现了法律追求“矫正正义”和“分配正义”的目标。从各国判例和学说发展来看，在权利滥用的要件上正在逐渐摒除加害目的及加害意思的主观标准。禁止权利滥用作为一项基本民法原则，对于民事主体行使民事权利具有重要的规范作用。

　　在居住权合同履行中，可能存在以下形式的权利滥用：一是恶意行使权利。例如为使已登记居住权得到保障，居住权人拒绝所有权人对未设定居住权的部分正常出租等。二是缺乏正当利益的权利行使。例如当事人之间并未建立居住权合同，当事人擅自占用他人房屋居住的。三是以有害方式行使权利；例如居住权人过度扩张居住权的权能，对所居住的房屋进行私自翻建、改建，甚至擅自发布出售广告等。四是违背权利目的行使权利；例如未经房屋所有权人同意擅自转租房屋、转售居住权等。针对上述情形，此时住宅所有权人在与居住权人沟通无效的基础上，可以主张居住权人滥用居住权，从而达到消灭居住权以维护自身合法权益的目的。当然，还有可能是住宅所有权人滥用所有权，阻碍居住权人对住宅正常合理居住使用，居住权人可以通过诉讼请求排除妨害等。

　　如果对滥用权利不加以限制，则可能产生许多不利的法律后果。首先是不能实现居住权预设的制度目的。无论是居住权人还是所有权人滥用权利，都会导致居住权的正常行使遭遇障碍，不能满足老弱病残等弱势群体居住需求。其次是可能产生民事责任。居住权的设立归根到底是意定，尤其在意定居住权中，如果因权利滥用造成他人损害的，可能产生损害赔偿等民事责任。最后是限制权利。虽然居住权受到法律的保护，但是居住权人也不能“躺在权利上睡觉”。例如有的居住权人在取得居住权后，长期对居住权房屋不进行居住，导致居住房屋长期空置、浪费资源。此时就应该通过立法规定，对长期不行使居住权时予以失权处理，以防止滥用居住权制度。

　　（二）作为独立消灭事由的居住权滥用

　　当前，我国《民法典》规定的居住权消灭事由不能满足司法实践需求。在不考虑进一步立法的前提下，应通过司法适用过程中的文义解释、体系解释等方法对居住权消灭事由进行完善。

　　首先，应将居住权滥用作为一种独立的居住权消灭事由。囿于法定居住权消灭事由，司法实践中对于居住权的消灭判定时，往往却缺少适用总则编权利滥用原则的意识。因此，司法实践中应将权利滥用作为居住权消灭的重要法定理由。但是适用权利滥用消灭居住权时，必须是要穷尽物权编居住权消灭的事由规定，否则可能造成具体法律规范适用向一般法律原则适用的逃逸。

　　其次，应有较为明确的居住权滥用的判断标准。并不是所有的居住权滥用都会导致居住权消灭的法律后果。居住权滥用必须是严重侵害了住宅所有权人或者第三人等主体的合法权益，或者权利滥用致使居住权目的落空，相关权利人才可能主张居住权消灭，否则容易诱发阻碍居住权正常行使的其他障碍。

　　最后，应确立较为规范的权利滥用致居住权消灭司法适用方法。基本的操作步骤如下：第一步是要具备从分则到总则的规则适用意识，要善于先从分则入手确定消灭理由，再到总则编辅助补充判断。第二步是要对权利滥用程度作出判断，要运用举证责任分配等要求当事人对是否滥用居住权等进行证明，以证明是否存在恶意的权利滥用行为，以及权利滥用造成哪些损害后果。第三步是在总则编、分则编和法律事实之间来回检视。在判断存在权利滥用的法律事实后，先从分则编的居住权消灭事由中寻找依据，在寻找未果后则需到总则编寻找居住权消灭理由，并尝试在分则、总则、法律事实之间进行回溯对照。