对利益与道德博弈下失物保护的刑法透视 [1]

　　对利益与道德博弈下失物保护的刑法透视 [1]

                                                         ——兼谈刑法第270条第2、3款的规定

（作者：李迎春）

　　“法律制定者如果对那些促进非正式合作的社会条件缺乏眼力，他们就可能造就一个法律更多但秩序更少的世界”[2]

　　论文提要：依据现行法律规定，“遗忘物”由刑法调整，“遗失物”由民法调整。这种刑民分离的调整范式在市场经济逐步深入人心、道德规范不断弱化的背景下，日益显示出其在遗失人财产权利保护上的力不从心。为此，笔者从悬赏寻物――这一遗失人在转型社会中的无奈选择入手，分析了遗失物与遗忘物的法律关系，并从遗失人和拾得人均是“法律人”和“经济理性人”的角度探讨了两者在博弈过程中的行为选择，从而反思和检讨了我国现行刑法和民法在设立遗失物与遗忘物规定中的不足和缺陷，在此基础上，提出了“最大限度地”保护遗失人财产权利的三条路径：一、从无偿到有偿——建立统一的民法激励机制，鼓励拾得人及时返还拾得物；二、从分离到统一——构建民刑一体保护机制，促进拾得人与遗失人的理性博弈；三、从单一到均衡——规范司法救济机制，实现利益与道德的双趋选择。（全文共计10109字）

　　关键词：遗失物  遗忘物  博弈  民刑合一

　　以下正文：

　　“私有财产神圣不可侵犯”入宪表明我国人权保障已经深入到私有财产领域。《中华人民共和国物权法（以下简称《物权法》）》的颁布与实施进一步落实了私有财产保护的具体规范。《中华人民共和国刑法（以下简称《刑法》）》中关于侵犯财产罪种和罪名的增加强化了私有财产保护的深度和力度。可以说，法律正在织就恢恢之网，为私有财产保护提供愈来愈优越的法治环境。在法律为私有财产保护倾注更多目光和关怀的同时，我们发现，人们在不慎丢失贵重物品时，及时找回和恢复权属的情形并不乐观，即使在悬赏寻物情形下，人们能够找回失物的机率也不高。这种反差不能不让人反思：现有法律机制为何不能有效保证失物的及时回归，是法律救济机制不完善，还是社会机制出了问题，亦或是其他障碍因素。在寻寻觅觅中，笔者发现，在失物法律保护子系统内，立法者关注的目光大多落在如何“完整地”保护遗失人的财产权利上，因而强调拾得者无条件归还的法定义务。但在信息不对称、道德规范弱化和市场经济影响不断深入的背景下，这种追求完美的规定已无助于人们有效寻回失物。经济基础决定上层建筑。在经济加速转型，社会加剧变革的背景下，我们应走出遗失人权利保护的狭隘视角，将遗失人和拾得人的权利放在法律视角下同等研究，从博弈学的角度重新梳理如何调整两者关系，从而促进失物的“最大限度”地归还。

　　一、期望与失落：从悬赏寻物说起

　　案例：李某在电影院丢失一包，内有80万元现金、身份证、手机等，被张某和孙某拾得。多次寻找未果后，李某在媒体刊登广告称：“拾得者如返还获赠15000元。”见广告后，张某与孙某返还该包，但李某却拒付悬赏报酬，并扬言包内有联系方式二人却不联系，如再索要报酬将以侵占罪起诉。张孙二人遂诉至法院，要求李某支付15000元。后经法院调解，李某支付二人6000元。

　　本案虽以调解方式结案，但当事人在事件发生过程中的行为选择却耐人寻味。首先，张孙二人能够与遗失人联系却未联系，这与社会长期倡扬的也是李某期待的“拾金不昧”道德传统不相契合；其次，遗失人李某寻物不见，不得不求助于悬赏寻物，但悬赏后却又拒付报酬，这与张孙期待的诚实守信的商业行为规则亦不相符；再次，遗失人李某虽称张孙二人构成侵占罪，却未提起控诉，而选择和解解决纠纷。

　　同时，我们还看到，在上述案例中，左右当事人行为选择的因素主要有两个：一是利益；二是法律。而且，不管是口口相传的传统美德，还是市场经济秩序的黄金法则——诚信都在利益面前纷纷落马。实际上，失落的不仅仅是道德，还有法律。尽管张孙二人拿起了法律武器，用以追索报酬，似乎发挥了法律的作用。但具有讽刺意味的是，我国民法及物权法并没有悬赏给付报酬的相关规定，这也许是双方最后选择调解结案的原因。同时，依据《刑法》第270条第2款：“将他人的遗忘物非法占为己有，数额较大，拒不归还的”构成侵占罪。李某知悉该法却未提起控诉，而张孙二人不仅不畏惧侵占罪规定，反诉至法院索要悬赏报酬。侵占罪法律规定仅仅成为遗失人的一种提法，不仅在与他人的叫板中底气不足，而且在双方的调解诉讼中被化为无形。道德与法律的双重失落表明，重新审视失物法律关系，探讨如何有效保护遗失人财产权利十分必要。

　　二、谦抑与扩张：遗失物与遗忘物之争

　　人们在不断追逐物质财富的过程中，遗失既得物的现象时有发生，即使人们给予了足够的重视，遗失现象仍不可避免。于是，进行一定的制度安排来解决失物保护就成为必要。在上述案例中，张孙之所以敢于诉至公堂，就在于“遗失物”与“遗忘物”的一字之差，依据现有立法和司法解释，“遗忘物”属于刑法调整范畴，而他们作为非影院工作人员拾取的物品属“遗失物”，仅负有民法上的返还义务，没有遭受犯罪追究的担忧。

　　（一）学界的争议。我国《民法通则》第79条第2款规定：“拾得遗失物、漂流物或者失散的饲养动物，应当归还遗失人，因此而支出的费用由遗失人偿还。”与此相互应，《物权法》中使用的也是“遗失物”的字眼。《刑法》第270条第二款却规定，“将他人的遗忘物非法占为己有，数额较大，拒不退还的”为侵占罪。综观现有法律和司法解释，我国采取的是“遗忘物”与“遗失物”两分法，即侵占遗忘物由《刑法》调整，而侵占遗失物，作为不当得利，由《民法通则》和《物权法》来调整。

　　至此，关于遗失物与遗忘物的争议就没有停息过。主要有三种观点：

　　第一种观点认为，遗忘物是指财物的所有人或持有人有意识地将其所持财物放在某处，因疏忽忘记拿走。遗失物是指本人无意抛弃，而失其所有之物。[3]

　　第二种观点认为，遗忘物是指持有人本应带走但因疏忽而暂时遗置于出租车、餐馆、银行或邮局的营业大厅等特定场所的财物。遗失物是指持有人因疏忽而丢失于公园、广场或马路上等公共空间，已完全丧失实际控制力的财物[4]。

　　第三种观点认为，遗忘物与遗失物并无本质区别，都是非出于财物所有人之本意而丧失控制的动产[5]。

　　实际上，第一、二种观点基本一致，认为遗忘物与遗失物不同，应予区分。具体为：（1）前者一经回忆，一般都能知道财物的所在位置，比较容易找回，而后者一般不知道失落在何地，因而不易找回；（2）前者因特定场合人员已对物实施支配或第二重控制权，对物具有一定的管领力。后者遗失人对财物完全失去了管领力。（3）从占有模式看，前者占有变动是衔接的，其占有变动过程中不存在无人占有的状态，即采取“占有—占有”模式，而后者必有一个阶段处于无人占有状态，采取“占有—无人占有”模式。[6]因此，“遗失物”不是“遗忘物”，不能成为侵占罪的对象，[7]应由民法来调整。该观点也是学界目前比较通行的观点。

　　笔者认为，从遗失人的角度讲，我国法律未规定取得时效制度，无论遗失人多长时间忆起，无论是何人拾得，遗失人均未丧失其所有权，在这一点上，遗失物与遗忘物的法律效果是一致的。从拾得人的角度讲，占有他人的遗失物还是遗忘物都是对他人财物所有权的侵犯，都应受到法律追究。从发展状态看，失物在脱离遗失人后被占有是一个连续的发展的过程，遗忘与遗失只是这一发展过程中两个连续的阶段，在这一动态的发展过程中很难确定一个合理的点将两者断开。因此，遗忘物与遗失物本质上是一致的，是不可分割的统一体。同时，我们也必须承认，在遗失物统一体内，“遗忘物”仍具有自己的独立性，即它首先重在“忘”，这是人人具有的共性；其次，它发生在特定场所内，场所人具有法律上的“财产安全”保护附随义务，从而减轻了遗失人的责任。

　　（二）我国历史考察。我国古代法律关于失物的规定可以追溯至战国时期，明朝董说《七国考》援引西汉桓谭《新论》说道：“窥宫者膑，拾遗者刖，曰：为盗心焉。”[8] 此所谓“拾遗”指拾得他人遗失的财物，即对于拾遗者要处以砍脚的刑罚。秦简《法律答问》中记载：其得，坐赃为盗”。[9]即携借用的官家物品逃亡，被捕获后，按赃数为盗窃论罪。汉代确立“罢黜百家、独尊儒术”后，“引礼入法”一直成为封建社会法律的特点，各个朝代的法律对于侵占罪均有较为严厉的规定，尤其是与封建礼教格格不入的拾得遗失物行为，如唐朝《唐律疏议·杂律二》中规定“诸得遗物，满五月不送者，各以亡失罪论，赃重者，坐赃论。私物，坐赃论减二等”。[10]历史发展到了清朝末年，《大清新刑律》第34章专门规定了侵占罪，其中第393条规定侵占遗失物、漂流物或属于他人物权而离其管有之财物者，处罚金。中华民国及国民党统治时期刑法沿袭了《大清新刑律》对侵占罪的定罪、处罚的规定。因此，从历史上看，我国古代仅有“拾遗”和“遗失物”的说法，没有关于遗忘物的提法，且将侵占遗失物作一重罪处罚。

　　现行《刑法》颁布之前，一些刑法草案稿中曾有过关于“侵占遗失物犯罪”的规定，例如，1956年《中华人民共和国刑法草案》第149条规定：侵占遗失的公共财物或者公民财物的，处训诫或者一百元以下罚金。在修订我国1979年《刑法》的过程中，也曾有关于侵占遗失物犯罪的规定。如全国人大法工委于1995年起草的《中华人民共和国刑法修改稿》第5章“侵犯财产罪”第7条第2款规定：侵占埋藏物、漂流物或遗失物，数额较大的，依照前款的规定处罚。但在以后刑法修改草案中，却再也没有“遗失物”的字样，而统一换成了“遗忘物”，并最终在1997年《刑法》中确立了“遗忘物”的提法。应当认为，上述演变说明，立法者是肯定“遗忘物”与“遗失物”区别的，是有意将“遗忘物”而不是“遗失物”选定为侵占罪的对象之一的。[11]

　　（三）域外考察。综观现代各国刑法，几乎都将一定条件下的侵占行为作为刑法调整的对象，如日本、德国、美国等国刑法。日本刑法中的侵占罪规定较细，包括单纯侵占罪、业务侵占罪和侵占脱离占有的财物罪三个部分。德国刑法规定的侵占罪则概括了各种侵占行为，英美刑法规定有盗用罪，指“受物主委托的人对该财产实行欺骗性转变的行为”。前苏联刑法的侵占罪仅以国家或公共财物为对象，分为以侵占、侵用或滥用职权的方法盗窃国家财产或公共财产罪；侵吞拾到的或偶然获得的国家财产或公共财产罪。各国侵占罪的外延虽有区别，但主旨是一样的，就是充分运用刑法来保护公私财产所有权。

　　从民法规定看，无论大陆法系，还是英美法系，对于拾得人权利义务的规定都是相对统一的。即规定遗失人在拾得遗失物后有归还义务和违者承担民事、刑事责任的同时，也规定了失主应付酬的义务，即拾得人获酬的权利。如，德国民法典设专条规定了费用及报酬请求权，台湾民法规定“得请求实物价值十分之三之报酬”，英国规定“付酬是该项遗失物的百分之十”，日本则制定了单行的《遗失物法》，对拾得人的酬劳金作了具体规定。同时，有的国家对“遗失物”与“遗忘物”进行了区分，如德国、瑞士、日本等。瑞士民法典第722条规定拾得“遗失物”的人有报酬请求权，而拾得“遗忘物”的人则无报酬请求权。日本规定“受物件返还者，应将不少于物件价格百分之五，不多于物件价格百分之二十的酬劳金给付于拾得人。但是，国库或其它公法人，不得请求酬劳金”。有的则没有区分，如英国。

　　从域外规定看，虽也有“遗忘物”与“遗失物”的区分，但仅作为民事处理的不同分支，不作刑、民分野的依据。

　　综上，我国在1997年《刑法》中确定“遗忘物”为侵占罪的对象，与我国历史上将非法占有遗失物的行为统一作重罪处理而言，具有一定的谦抑性，缩小了打击面，减少了惩处对象；与域外各国的规定看，统一将“遗忘物”作为刑法打击对象不作民事调整又具有刑事扩张的倾向。这从深圳机场女清洁工捡拾“300万元金饰”[12]可见一斑。很显然，遗失人是将金饰“遗忘” 而不是“遗失”或“抛弃”在机场垃圾桶旁，而在以前，该女工经常捡拾一些乘客不能带上飞机的东西回家自用，独独这一次却以盗窃罪被拘捕（有传侵占罪），女清洁工以惯常的拾取抛弃物作为被拘捕，多少给人们以遗忘物扩大之嫌。

　　正因为“遗失物”与“遗忘物”的区别模棱两可，不易认定，司法实践中人民法院往往采取迂回的做法，即尽量通过非刑事诉讼的途径解决侵占“遗失物”的纠纷，没有造成刑法对侵占“遗失物”行为过度干预的状况；同样，人民法院也按照疑罪从无的原则对大量的侵占行为作了非罪化处理，司法统计中以侵占“遗忘物”定罪的案件非常少，导致刑法关于侵占“遗忘物”的犯罪规定形同虚设。

　　这种轻刑化和少刑化处理，使拾得人不再畏惧于刑事威慑，再加上“拾得”的隐蔽性和遗失人举证的艰难，多数拾得人更倾向于选择“拾金而昧”，从而形成了犯罪的“隐案”。“隐案”降低了实施犯罪的刑罚代价，并使犯罪产生侥幸心理。“隐案”的存在不可避免，但“隐案”数量过多，会诱发更多的犯罪，导致社会秩序的混乱。

　　三、检讨与反思：利益与道德的博弈

　　归还博弈，笔者这样说，是因为在许多失物归还个例中，遗失人常常会遇到归还困境：一方面是法律明确规定拾得人有义务归还“遗失物”；另一方面，拾得人有条件归还失物却由于种种原因而不予归还和不出现。根据信息不对称理论，拾得人在报告前处于隐蔽状态，拾得人自己拥有完全信息，遗失人毫无信息，即便就是旁人拥有信息，他们也缺乏足够的动力去告知遗失人，也不知遗失人是谁、在哪里。遗失人搜寻拾得人的成本很高，很难举证，有时甚至不可能知道由谁拾得、拾得人身在何处。显然，在这样一种情形中，拾得人与遗失人虽明知民法关于拾得物应予归还和刑法关于拒不归还的入罪责任，但由于两者都是理性人，即按照亚当·斯密的理论，每一个人都是从利己的目的出发，追求自己利益的最大化，所以对拾得物的处理必然作出截然不同的对策。

　　对于遗失人而言，最优的结果是不付任何代价找回失物。次优是以小的投入挽回大损失。对于前者，他要么基于拾得者的道德自觉主动归还，要么基于拾得者出现时刑法的执行后盾来实现。在当前的市场经济条件下，完全追求道德的满足和法律义务的遵守，而对飞来财富视如云烟者极其稀少，遗失人完全依赖于拾得者的道德自觉往往会陷入一厢情愿的幻想。毕竟，在市场经济条件下，我们不能期冀每一位拾得者都是具有强烈道德意识的人。同时，由于无法获知拾得者是谁，身在何处，对于拾得者的刑法处罚只能停留在法律文本阶段。依赖于刑法的威慑对于遗失人而言只能是抱着“金碗”讨饭。

　　对于拾得者而言，他的利益和选择是多元的，为简化其见，我们将选择单元设定为财富、道德和法律。在这种选择中大体可分为三种类型。第一类是“大众型”，其均衡条件要求拾得人放弃某一单位的财富等于为此而带来的心理满足及法律责任的免除，或者，拾得人占有某一单位财富所带来的效用等于其所受到的心理不安及承担一定法律责任的风险。这种拾得人追求道德、法律约束条件下的货币财富最大化，想把遗失物占为已有，而良心又有所不安，又担心承担法律责任，如无偿归还又不太情愿，他们一般是将遗失物归还，同时又想让遗失人给予一定比例的奖励。现实中，这种人占多数；第二类是“自私型”，此类拾得人有很强的趋利心，不注重道德、法律的约束，只追求货币财富最大化，企图把遗失物的价值完全占为己有；第三类是“道德型”，这种人不追求货币酬金，他只想履行拾得人的法律义务，追求一份心安理得的心情并获得道德上的满足。

　　如前分析，拾得人既是“法律人”，又是“经济理性人”。在我国市场经济勃兴的情况下，道德规范弱化，道德型的人只占极少数，少数人占有的信息量同样少，单纯依靠道德促使失物归还的机率就更小。而在金钱、财富占据话语权的情况下，自私的人占据多数。依据博弈理论，自私的人本性愿望是将拾得物据为己有，毕竟物品是拾得，不是偷抢骗得，但在刑法利剑的威慑下，他们担心可能到来的法律风险，于是他们宁愿退而求其次，收取一定的报酬，返还拾得物，从而免除法律风险。但在我国现有法律规定情况下，首先，法律没有规定遗失物保管机关和送交机构，遗失人无处可找寻遗失物品，从而使拾得人可以有效隐身；其次，法律没有规定遗失物返还可以获得报酬，返还遗失物对于拾得人无利可图；再次，由于“遗失物”与“遗忘物”模棱两可的规定，司法实践一般选择疑罪从无原则而转为民事处理，从而免除了侵占拾得物可能面临牢狱之灾的法律风险。法律风险免除又无利可图的法律规定，实际上促使大多数大众型的人们加入自私型的阵营，即将拾得的遗失物占为己有。即使是在遗失人选择了悬赏寻物这种牺牲部分利益的情形下，作为“法律人”和“经济理性人”的拾得人也没有必要现身。因为，这不仅意味着占有拾得物的愿望落空，而且得到悬赏的法律依据不足，最为关键的是，现身的结果，可能是面临牢狱之灾。所以，按照理性选择的结果，拾得人心安理得占有拾得物，而遗失人只能将失物的归还寄希望于拾得人哪天看了圣贤书后的道德自省和良心发现，据笔者观察，这可能要比绑架者拿不到赎金退还肉票的概率还要小。

　　四、继承与扬弃：关于遗失物保护的制度构建

　　目前，要有效保护遗失人的财产权利，就应走出“完整”保护遗失人财产权利的唯美泥潭，以拾得人与遗失人的良性博弈为基点，围绕如何“最大限度”促使失物归还来设计我们的法律制度。也只有这样，才能减少侵占犯罪“隐罪”，促进失物良性回归，真正将遗失人财产权利保护落到实处。

　　（一）从无偿到有偿——建立统一的民法激励机制，鼓励拾得人及时返还拾得物。

　　史尚宽先生认为：“拾得人报酬，不独为辛劳报酬，而且为荣誉赏金”。[13] “报酬”是指对拾得人付出劳动的补偿，而“荣誉赏金”的提法则明确体现了对拾得人行为的肯定性评价，体现了鼓励人们去拾取遗失物并设法归还遗失人的意图，因而起到了鼓励人们从善的教化作用。

　　（1）完善失物招领制度。一是确定失物招领机构，统一对失物进行登记、核查和发放，为拾得人和遗失人提供合作的机构和空间。在目前，笔者认为，可以选择民政局或公安机关之一来行使该项权利；二是确定失物招领机构的权利和义务。三是确定除斥期间。即在一定期间内，遗失人应到失物招领机关领回失物，否则视为对失物的放弃。三是失物的处置。规定拾得人附条件取得失物所有权。即小额遗失物由拾得人所有，大额遗失物由国家与拾得人按比例分配，从而既增强拾得人归还的主动性又促进物权流动的确定性。

　　（2）完善报酬请求权制度。民法以填补为原则。仅规定费用偿还请求权，就缺乏在信息不对称情况下对拾得人的激励。由于请求费用偿还时需对所花费用进行举证，一旦无法举证、证据不足或忘记索取证据，即使费用已经支出，也不能从遗失人处得到补偿。正是这一风险常使拾得人处于费力不讨好的境地。北大法学院教授王轶认为，《物权法》写进了归还遗失物有权索取报酬的新规定，是把公民由假想中的道德圣人恢复为普通人。[14]也正因如此，在民法中重申有权获取报酬的规定既是对人性的尊重，亦是成文法立法体例的内在要求。至于报酬数额，既可以由双方约定，亦可由法律按比例确定。

　　（3）完善悬赏寻物制度。确定悬赏广告的契约合同地位，约束广告发布人和应召人的权利，还原悬赏广告的本意。

　　（二）从分离到统一——建立民刑一体保护机制，促进拾得人与遗失人理性博弈。

　　陈兴良教授认为，公正、谦抑、人道是现代刑法的三大价值目标。[15] “遗失物”与“遗忘物”并无本质区别，仅仅因为遗忘物在特定场所而置拾得人于刑法地位，对于合法持有他人财产的拾得人而言，不具有公正性；同时，仅将遗忘物规定为犯罪对象，实际上使刑法更不具有操作性，放纵了大多数侵占“遗失物”犯罪，这已不是刑法的谦抑，而是无所作为。另外，尊重人的需要和人性选择是人道的特征，但无视人的利益需求在自然人之间单纯强调法定义务对个人而言则是不人道的。为此，笔者建议，应将“遗失物”、“遗忘物”统一规定在民法和刑法当中，由民、刑法按法律层次体系进行一体调整。为减少法律的动荡和流变，笔者认为，可以采取增加条文形式，即：

　　（1）在民法中增加关于“遗忘物”的规定。“遗忘物”与人的本性和特定场所的关联，使“遗忘物”的归还还原为特定场所的法定的“附随义务”和职业道德，因此，公务员和其他场所作为“遗忘物”拾得人，应及时送交失物招领机构，免除自己的民事责任和刑法责任，并仅享有保管费用请求权，而不享有报酬请求权。

　　（2）在刑法中增加关于“遗失物”入罪规定。正如刑法学会1998年年会所总结的那样，仅仅依据遗失人记忆力的好坏来区分遗忘物与遗失物既不合理也缺乏刑法上的意义。[16]对于拾得者而言，通常不可能事实上也没有必要知道自己拾得的财物是他人的“遗忘物”，还是“遗失物”，立法上根据遗失人记忆力的好坏来决定拾得人的行为入罪与否缺乏科学性。刑法对法益的保护具有最后性、补充性特点。对于“遗失物”，民法已规定了有偿返还的规定，但经失主或有关人员催讨，拾得人仍拒不归还或交出，其主观上就具有了非法占有他人财物的故意，其行为性质和社会危害性均达到了“侵占罪”犯罪构成要件。从法律效果看,“遗失物”出罪不仅无助于失物的归还,而且因此降低了“遗忘物”入罪的比率,减少了失物侵占犯罪的法律风险，加剧了侵占“隐罪”现象的发生。“遗失物”入罪非常必要。

　　（3）增加侵占“遗失物”、“遗忘物”公诉但书规定。作为自诉型案件，没有公诉的例外规定，不利于维护遗失人的相关权利；侵占“遗失物”、“遗忘物”的犯罪更具有隐蔽性，遗失人举证、取证相当艰难，如果在遗失人有犯罪线索而追诉机关不能介入的情况下，对该项侵占犯罪的追究更容易落空。允许公权介入，提高处刑率，能够增加刑法的威慑性，减少隐罪发生。

　　（三）从单一到均衡——规范司法救济机制，实现利益与道德的双趋选择。

　　在立法相对滞后、司法解释空白的背景下，希求法律“忽如一夜春风来”显然并不现实，但我们又不能坐等条件的成熟，司法裁判的引领带动作用就显得非常必要。

　　（1）辩证看待遗失人与拾得人之间的关系，努力实现各方当事人的利益均衡。注重对遗失人权利保护是现行立法的基本精神，是失物案件审判工作应当始终坚持的司法立场。但不应当顾此失彼，不能将加强对遗失人的保护力度极端化，对遗失人的保护不能超过合理的限度。鉴于遗失物案件不同于一般的民商事案件，把握这一限度的关键因素在于尊重拾得关系的固有属性，主要体现在两个方面：一是体现遗失人有偿取回遗失物；二是尊重拾得关系共同团体的存在。在一定意义上，尊重有偿取回和拾得合作团体亦是在深层次上保护遗失人主体利益的需要。

　　（2）审慎看待现行拾得物返还制度与“拾金不昧”道德传统的关系，逐步加大对失物法律关系的司法规范力度。我国历来把“拾金不昧”作为传统美德来倡导，实际是对它的误读。拾金而“昧”在古代要按重罪处理，在国外甚至可能按侵占罪来处罚。亦即“拾金不昧”不仅是不是传统美德，而是拾得人的法定义务，是应然的必须为的行为，是法律最起码的要求，否则意味着违法侵占。同时，有人认为，“拾金不昧”即不能取得报酬亦是对法律与道德分野不清的误读。“昧”在词源上讲，是不隐藏，与收取报酬是两回事。现行民法通则没有明文规定拾得人的报酬请求权，等于把道德要求写进了法律，这显然拔高和夸大了普通人的思想觉悟程度，忽略了市场经济条件下人对利益的要求，这容易导致拾得人失去归还的动力。在审判过程中，要理清道德与法律的关系，充分尊重拾得人的报酬请求权。

　　（3）深入研究法律适用难题，努力提供明确统一的司法规则。当前，对于“遗失物”与“遗忘物”关系的争议有愈演愈烈趋势，而在《物权法》通过后，审判实践中面临的众多问题仍然缺乏直接的立法依据，有必要对《物权法》和《刑法》中仍未规定或规定不明确的问题加以深入研讨，在此基础上总结提炼出妥当的司法规则，以进一步提高审判案件水平，促进司法尺度的统一。在此，笔者就侵占罪认定中争议较大的三个问题提出初步处理意见：

　　一是关于“遗失物”与“遗忘物”的认定。目前司法实务界也是将“遗忘物”区别于“遗失物”来认定的。一是基于对立法本意的考虑；二则是参照理论界通行的区别标准来指导实践。但正如周光权教授而言，二者存在区别比较明显的典型状态，但很多情况下，二者的区别又模棱两可，不易认定。例如，遗置于出租车内这一特定场所的财物当是“遗忘物”，但所有人下车后记不清财物遗忘于哪一辆出租车，连寻数日而无所得，等于完全丧失了对财物的控制能力，该物似乎又成了“遗失物”。所以，要明确地说它是“遗失物”，还是刑法上的“遗忘物”，极为困难。[17]笔者认为，为便于司法实践操作，可采取两步走：在民事处理中，对两者进行区分，以确定报酬有无；在刑事处理中，应统一作为侵占罪处理，不作区分。

　　二是关于“拒不退还”和“拒不交出”时间的界定。第一种观点认为在司法机关立案后，实体审理以前仍不退还为最终不退还；第二种观点认为在一审判决以前仍不退还为最终不退还；第三种观点则认为是在二审终审以前仍不退还为最终不退还[18]；第四种观点认为，拒不退还认定最后时间限制以该案件是否需要侦察来区分，对于需要侦察的案件，以侦察人员抓获行为人时其是否拒不退还为最后时间限制，对于不需要侦察的案件，以权利人或占有人向人民法院告诉时行为人是否拒不退还为最后时间限制[19]。笔者认为，建议将“拒不退还”或“拒不交出”的最后认定时间定为司法机关立案后，实体审理之前。同时，对于在案件审理期间、最后判决之前退还或交出财物的，在量刑方面有所体现，可以从轻或减轻处罚。

　　三是关于自诉还是公诉的把握。在司法实践中，相当一部分侵占案件如果没有公安机关的介入难以找出具体侵占人。而公安机关要想介入此类案件，缺乏法律依据。由于侵占案件中因发生地导致的管辖问题和嫌疑人配合问题以及对公私财务的估价带来的取证难问题，使侵占案件完全由受害人自诉，有相当多的不便和不能。据此，笔者建议，最高人民法院和最高人民检察院应当进一步明确规定，对于侵占案件，可以以自诉和公诉两种方式进行诉讼。但由于侵占案刑法明确规定是告诉才处理的案件，因此到底走何种诉讼模式，应当由被害人自行选择，以利于充分保护被害人的诉权及财产权。

　　结语：

　　“遗失物”“遗忘物”形近而质一。因为形近，才有依拾得人身份不同而进行民法区分的必要和可能；因为质一，才无法在刑法中厚此薄彼，舍“失”留“忘”。只有在刑民一体分层保护机制下才能真正回归“失物”即为“拾得物”的法律本位，从而从人的本性出发，鼓励拾得人及时返还拾得物。同时，希求失物的“最大限度保护”不仅需要借助法律规范的逐渐完善和法治信仰的培养形成，更受制于人们道德操守的日渐提升。因此，失物随时“完璧归赵”，可谓征途漫漫，任重而道远。

　　[1] 为防止出现争议和重复，笔者将“遗失物”、“遗忘物”统称为“失物”

　　[2] 美国学者罗伯特﹒C﹒埃里克森语，摘自葛琳：“刑事和解——作为一种纠纷解决方式的分析”，载《国家检察官学院学报》2005年第6期，第20-25页。

　　[3] 见王作富：《论侵占罪》，载《 法学前沿（第1辑）》，法律出版社1997年版，第45页；吴学斌，魏晓平：《析侵占罪行为客体的几个问题》，载《 律师世界》1998年第6期，第40页。

　　[4] 黄祥青：《侵占罪适用问题探析》，载《人民司法》2001年版第1期，第47页；类似观点还可见张炳生：《遗失物拾得研究》，载《法律科学》1999版第1期，第64页。

　　[5] 见陈兴良《侵占罪研究》，载《刑事法判解》（第2卷），第20页；章国田：《侵占他人遗忘物犯罪之研究》，载《浙江审判》1998年版第5期，第29页；张建国：《侵占遗忘物构成犯罪》，载1999年12月11日《人民法院报》，第3版；王钧柏：《侵占罪主要争议问题研究》，载《人民检察》1999年版第4期，第15页。

　　[6] 参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》(二)，中国政法大学出版社1998年版。

　　[7] 参见王作富：《论侵占罪》，载《法学前沿》（第1 辑），法律出版社1997年版，第45页；周德鸾、张军主编：《刑法罪名精解》，人民法院出版社1998年版，第565页；高明暄、马克昌主编：《刑法学》（下编），中国法制出版社1999年版，第913-914页；敬大力主编：《刑法修订要论》，法律出版社1997年4月第1版，第239页。何秉松主编，《刑法学教科书》（下卷），中国法制出版社2000年6月第6版，第930页。

　　[8] 转引自刘志伟 ：《.侵占犯罪的理论与司法适用》， 中国检察出版社 2000年版，第1-2页。

　　[9] 同上。

　　[10] 屈茂辉：《中国拾得遗失物制度的历史经验与现实构造》，长沙电力学院学报（社会科学版），1998（4），第43页。

　　赵秉志著：《侵犯财产罪》，中国人民公安大学出版社2003年1月第1版，第269页。

　　《清洁工“捡”14公斤金饰或被起诉》，载《广州日报》2009年5月12日新闻版。

　　史尚宽：《物权法新论》，中国政法大学出版社2000年版。

　　见百度搜索“拾金不昧”词条。

　　陈兴良：《侵占罪研究》，载陈兴良主编《刑事法判解（第2卷）》法律出版社2000年版。

　　刘艳红：《中国法学会刑法学研究会98年会综述》，载《中国法学》1999年第1期,第151页。

　　参见周光权：《侵占罪疑难问题研究》，载《法学》2002年第3期。

　　转引自王钧柏：《侵占罪主要问题研究》，《人民检察》，1999年第4期，第16页。

　　刘志伟：《侵占犯罪的理论与司法适用》 中国检察出版社2000年版第114页。