一、确立非法证据排除规则的背景和意义

　　我国1979年刑事诉讼法第三十二条规定：“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其它非法的方法收集证据。”1996年刑事诉讼法修改后在第四十三条对这一规定又予以确认。虽然这体现了立法者对非法取证行为所持的一贯否定态度，但如果侦查机关的取证行为违反了法定程序，应承担什么样的责任？以非法方法收集的证据是否还具有效力？法律没有作出明确规定。也就是说，即使侦查机关实施了违法取证行为，也无相应的实体性制裁后果。受多方面因素的制约，现行刑事诉讼法尽管宣示了很多有益的原则和理念，却由于立法技术的限制，造成不少制度和规则不具有可操作性，而流于一种口号的宣示。究其原因，对于那些违反法律程序的行为没有确立宣告无效的程序后果，使得当事人无法对那些违反法律程序的行为获得有效的司法救济，这应当属于一个非常突出的问题。

　　1998年，最高人民法院制定了《关于执行刑事诉讼法若干问题的解释》，其中第六十一条明文规定：“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案依据。”1999年最高人民检察院在出台的《人民检察院刑事诉讼规则》第二百六十五条中规定：“严禁以非法的方法收集证据。以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言，不能作为指控犯罪的证据。”应当说，以上规定在一定程度上确立了非法言词证据排除规则，但因规定的内容较为原则，特别是未制定明确化和具体化的操作程序，很难发挥法律规范应有的功能。从司法实践来看，很少有根据司法解释认定为非法言词证据并予以排除的情形，刑讯逼供现象难以遏制，因采用以刑讯逼供等非法方法取得的口供而导致的冤错案件时有发生。

　　为进一步完善我国刑事诉讼制度，根据中央关于深化司法体制和工作机制改革的总体部署，“完善非法证据排除制度，明确非法证据排除的范围、证明责任、审查程序和救济途径等”纳入司法体制改革事项。2010年5月30日，最高人民法院会同最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合出台了《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下简称《非法证据排除规定》）。规定主要包括两个方面的内容：一是实体性规则，旨在对非法言词证据的内涵和外延进行界定，并规定相应的法律后果;二是程序性规则，旨在将有关非法取证的问题纳入诉讼中程序裁判的范畴予以解决。与原来的司法解释相比，这一规定不仅扩大了非法证据的范围，而且建立了排除非法证据的程序和举证责任规则，使之在实践中具有了操作性。

　　本次刑事诉讼法修改，为从制度上进一步遏制刑讯逼供和以其他非法方法收集证据的行为，维护司法公正和刑事诉讼参与人的合法权利，增加五条内容规定了非法证据排除规则。从具体内容上看，修正后刑事诉讼法不仅明确了非法证据的排除范围和排除原则，还对排除程序、证明责任、证明标准等问题一一作了规定，这也是对《非法证据排除规定》相关内容的确认。非法证据排除规则在刑事诉讼法中的确立，对于依法惩治犯罪、切实保障人权，具有重要而深远的意义。

　　（一）这是贯彻程序法定原则，规范司法行为，促进人权保障的基本要求

　　如同实体法上的罪刑法定原则一样，程序法定原则既是法治国家的必然要求，也是在刑事法领域实现人权保障的基本。程序法定原则可以防止公安司法人员任意创制程序规则给当事人带来不公正，保证每个公民受到同等待遇，也可以保障诉讼参与人按照法律的预先设定更好地行使权利，维护自己的合法权益。

　　以排除通过刑讯逼供获得的被告人口供为例，刑讯逼供之所以必须加以摈弃的合理依据，并不在于它对案件的调查不能提供帮助，而在于非法的取证方法侵犯了公民最基本的人权，破坏了民主制度下政府权力行使的合法性基础，破坏了法制的尊严。用刑讯逼供的手段追诉犯罪，即使在某些案件的侦破方面卓有成效，然而与破坏法制的负效应比起来，社会危害更大。

　　（二）这是贯彻证据裁判原则，正确认定案件事实，防止事实误认的基本要求。

　　近年来，云南杜培武案、河北李久明案、湖北佘祥林案、河南赵作海案等一系列冤错案件的出现，在社会上造成了恶劣影响，人民群众反映强烈，舆论高度关注，这些案件的发生不仅严重侵犯了公民的合法权益，而且严重损害了司法机关的公信力和国家的形象，教训十分深刻。从司法实践中发生的冤错案件看，基本上都是在证据和事实认定方面发生了错误，甚至大多数都是因为作案定案根据的证据并不具备证据资格，是非法取得的。

　　以赵作海案为例，既然没有杀害赵振晌，那为什么他还要认罪呢？答案只有四个字：刑讯逼供。根据赵作海回忆：“他们用擀面杖一样的小棍敲我的脑袋，一直敲一直敲，敲得我头发晕。他们还在我头上放鞭炮，用脚跺我，那三十多天都不让你睡觉。当时打得我真是，活着不如死，我后来说，不要打了，你让我说啥我说啥。”与此同时，赵作海的妻子赵小齐表示，在赵作海被抓后，她曾被关进附近一个酒厂一个多月，罚跪、殴打，每天只给一个馒头吃，逼她承认装尸块的化肥袋是他们家的，所谓她一看袋子上的补丁就认出是自己缝的一说就是在这样的情况下产生的。因此，确立非法证据特别是非法言词证据排除规则，对于在更大程度上避免被告人、证人、被害人因被迫而作出虚假陈述，正确认定案件事实，防止冤错案的发生，具有十分重要的现实意义。

　　当然，非法证据排除规则有其积极的意义也有消极的影响。从具体的、直观的角度出发，非法证据排除规则不可避免会束缚执法部门的手脚，甚至有可能使犯罪人逃避法律的惩罚。但是，应当看到，任何价值的实现都是有成本的，在刑事诉讼过程中，许多诉讼规则都是在相互冲突的不同价值间进行权衡的基础上进行取舍的，非法证据排除规则也是如此。“没有救济则没有权利，有违法则必有制裁”，非法证据排除规则之所以在许多国家的刑事立法上得到了认可，也体现了当实质真实与正当程序存在矛盾时将正当程序置于实质真实之上的价值取向。

　　二、刑事诉讼法关于非法证据排除规则修改的内容。

　　（一）规定了不得强迫任何人证实自己有罪

　　修正后刑事诉讼法第五十条规定“不得强迫任何人证实自己有罪。”现代法治国家刑事司法制度中，反映刑事诉讼文明与进步程序的一项重要指标，即是否确立了反对强迫自证其罪原则。我国1998年10月5日签署的联合国《公民权利和政治权利国际公约》第十四条第三款G项规定：“受刑事追诉的人不得强迫作不利于他自己的证言，或强迫承认有罪。”但在对刑事诉讼制度的改革过程中，是否确立反对强迫自证其罪准则一直处于探索阶段。从刑事诉讼理论上讲，不得强迫自证其罪是一条带有基本原则性的帝王条款，修正后刑事诉讼法虽然未将其确立为基本原则，只是规定在证据一章中，仍然具有一定的宣示意义。

　　1、与沉默权制度的关系

　　从实质内涵来看，沉默权制度实际上赋予了犯罪嫌疑人、被告人两项权利：一是犯罪嫌疑人、被告人享有不被强迫供述的权利，相应地，司法机关具有不自证其罪的义务;二是犯罪嫌疑人、被告人享有是否供述以及是否作出有罪供述的选择权，相应地，司法机关不得因为犯罪嫌疑人、被告人保持沉默而作出对他不利的裁判。这次刑事诉讼法修改没有明确规定沉默权的问题，只规定了不得强迫自证其罪。它暗含有沉默权，从这个意义上迈进一步，但是没有一步到位。这是基于我国现阶段的国情所采取的一种实事求是的做法，也是立法改革中所应采取的现实主义态度。

　　就是否设立沉默权制度而言，一方面，国际上对沉默权也有一定的争议，沉默权制度本身未得到完全的肯定，即使在最早建立沉默权规则的英国，鉴于所面临的日趋严重的刑事犯罪，也在1994年通过了《刑事审判和公共秩序法》，对沉默权规则的适用进行了限制;另一方面，在中国，口供在一定程度上不仅是证据的各类，而且还是重要的证据，实务部门对口供有一定的依赖性。因此，在《刑事诉讼法修正案（草案）》面向社会公开征求意见的过程中，几乎所有的实务部门都不赞成规定沉默权制度。尤其是像中国比较严重的行贿受贿案件，行贿人说把钱给了受贿人，受贿人说没收到，怎么办？行贿人得了实惠不说，受贿人也保持沉默，案子就没法办了。

　　在我国目前的刑事诉讼中，受到侦查水平和条件的限制，被告人供述仍然是一项非常重要的证据种类，公安司法机关对口供仍然具有一定的依赖性，如果仅仅考虑与国际接轨而引入沉默权制度，对于发现案件事实真相，及时惩罚犯罪会产生不利影响。

　　2、与被告人如实供述义务的关系

　　1996年刑事诉讼法第九十三条规定：“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答。但是对于本案无关的问题，有拒绝回答的权利。”本次刑事诉讼法虽然增加了不得强迫任何人自证其罪的规定，但并未免去被告人的如实供述义务，二者并存于修正后刑事诉讼法中，这引起了社会公众的广泛关注。在现有的立法背景下，在禁止侦查机关采取强迫手段获取犯罪嫌疑人、被告人供述的同时，应当积极鼓励犯罪嫌疑人自愿回答问题甚至自愿认罪，并在量刑时充分予以体现。

　　刑事诉讼法修改之所以没有免去被告人的如实供述义务，与目前司法实践中对口供的依赖也有很大程度的关系。就这一问题而言，我们必须认识到，无论是不得强迫自证其罪或是沉默权制度的确立并不意味着刑事诉讼中放弃被告人供述的作用，也并不是排斥犯罪嫌疑人、被告人选择自证其罪或自我归罪，相反，法律会积极肯定这种悔罪行为，对其从宽处理，以鼓励其放弃沉默权，作出如实供述。也正是因为有这样的制度保障，英国行使沉默权的人只占被讯问者总数的4.5%，美国大约只占4.7%，日本只占7.7%。

　　因此，在现有的立法背景下，为更大限度地避免不得强迫任何人自证其罪的规定流于形式，在禁止侦查机关采取强迫的手段获得犯罪嫌疑人、被告人供述的同时，应积极鼓励犯罪嫌疑人自愿回答问题甚至自愿认罪，确保侦查人员严格遵照修正后刑事诉讼法第一百一十八条第二款的规定，在讯问犯罪嫌疑人的时候告知其如实供述犯罪可以从宽处理的法律规定，并在量刑时充分予以体现。

　　（二）明确了非法证据排除的具体标准

　　修正后刑事诉讼法第五十四条第一款规定，对非法取得的言词证据和实物证据进行了区分，并分别采取了不同的排除标准：采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被告人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释;不得补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。

　　（三）明确了排除非法证据的责任主体

　　修正后刑事诉讼法第五十四条第二款规定：“在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。”根据这一规定，侦查机关、检察机关和人民法院在相应阶段均有权排除非法证据。

　　修正后刑事诉讼法将对非法证据的排除提前至侦查阶段，有助于进一步严格规范侦查机关的取证作为，也有助于维护国家法律的统一正确实施。

　　（四）规定了检察机关对非法取证行为的法律监督

　　在我国，检察机关作为国家法律机关有权对刑事诉讼法进行法律监督。人民检察院接到报案、控告、举报或者发现侦查人员以非法方法收集证据的，应当进行调查核实。对于确有以非法方法收集证据情形的，应当提出纠正意见;构成犯罪的，应当启动刑事诉讼程序依法追究刑事责任。这一规定既加强了检察机关的法律监督权，也可以有效地遏制刑讯逼供行为。

　　（五）规定了非法证据的排除程序

　　修正后刑事诉讼法在第五十六至五十八条确立了一套具有可操作性的程序规定，旨在将有关非法取证的问题纳入诉讼中程序裁判的范畴予以解决。具体而言，该程序主要包括以下几个步骤：1、程序启动。2、初步审查。3、法庭调查。4、控诉方证明。5、法庭处理。

　　（六）增设了相关配套制度

　　1、增加了讯问过程录音录像制度。修正后刑事诉讼法第一百二十一条增加规定：“侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，可以对讯问过程进行录音或者录像。对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者录像应当全程进行，保持完整性。”

　　2、针对司法实践中刑讯逼供行为多发生在将犯罪嫌疑人送交看守所之前的情况，修正后刑事诉讼法第八十三条增加规定：“拘留后，应当立即将拘留人送看守所羁押，至迟不得超过二十四小时。”第九十一条增加规定：“逮捕后，应当立即将被逮捕人送看守所羁押。”

　　3、针对司法实践中存在的侦查机关将犯罪嫌疑人带离看守所以外场所讯问的情况，修正后刑事诉讼法第一百一十六条增加一款规定：“犯罪嫌疑人被送交看守所羁押以后，侦查人员对其进行讯问，应当在看守所内进行。”

　　三、非法证据的界定和排除标准

　　（一）非法证据的概念界定

　　1、广义的非法证据与狭义的非法证据

　　证据本身无合法与非法之分，所谓“非法证据”，是指违反法律规定收集或取得的证据。从广义上讲，非法证据包括四种：（1）主体不合法的证据，即不具备法律规定的取证主体资格的人收集提取的证据，如鉴定人不具备法定的资格和条件、鉴定人不具有相关专业技术或者职称的。（2）形式不合法的证据，即不具备或不符合诉讼中的法定形式的证据，如收集调取的物证、书证，在勘验、检查笔录、搜查笔录、提取笔录、扣押清单上没有侦查人员、物品持有人、见证人签名或者物品特征、数量、质量、名称等注明不详的。（3）程序不合法的证据，即违反法律规定的程序取得的证据，如询问证人没有个别进行而取得的证言；询问聋哑人或者不通晓当地通用语言、文字的少数民族人员、外国人，应当提供翻译而未提供的等。（4）方法、手段不合法的证据，即使用法律禁止之手段获得的证据，如以暴力、威胁等非法手段取得的证人证言；以刑讯逼供等非法手段取得的被告人供述；以非法搜查、扣押或非法侵入住宅等手段取得的物证、书证等。狭义上的非法证据则一般指最后一种，也正是从取证手段的非法性上来界定的。

　　综观两大法系的证据制度，有可能导致口供被排除的因素大致可以归纳为两类，一是取证程序，二是取证手段。前者是指因违反讯问的程序性规定而导致口供不能采纳，后者是指以刑讯、威胁等方式取得的口供应予排除。德国《刑事诉讼法典》和英国《1984年警察与刑事证据法》中的非法证据即纯属针对非法取证手段而设；而美国和日本则即包含了非法取证手段，又包含了有关非法取证程序的一些内容，后者排除的范围更广。

　　从我国修正后刑事诉讼法所使用的“刑讯逼供等非法方法”、“暴力、威胁等非法方法”表述来看，本次立法确立的非法证据排除规则也主要是针对取证手段而言的，如果取证主体、证据形式或取证程序违反了法律规定，可以参照《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》（以下简称《办理死刑案件证据规定》）由办案人员进行补证或作出合理解释的，可以作为证据使用，严重的也要予以排除不能作为定案的根据。

　　2、证据排除规则与非法证据排除规则

　　两个证据规定颁布以后，针对《办理死刑案件证据规定》确立的大量证据排除的规则，很多人认为这都属于非法证据排除规则。但实际上，这些规则并不等同于我们通常所讲的非法证据排除规则。非法证据排除规则，就其核心内涵来讲，旨在排除那些采用侵犯基本人权的取证手段而获得的证据，是规范证据能力的一项重要证据规则。《办理死刑案件证据规定》中规定的证据排除规则，实际上有着很丰富的含义，其外延也要远远大于非法证据排除规则。这些排除性的证据规则，有些是针对证据的合法性问题的，有些则是直接针对证据的证明力而确立的。这些新的证据规则，为公诉方的证据确立了严格的法庭准入条件，也为刑事法官拒绝采纳某一存在严重问题的证据提供了法律依据。

　　以证人证言为模本进行分析：

　　（1）《办理死刑案件证据规定》第十二条第一款规定：“以暴力、威胁等非法手段取得的证人证言，不能作为定案的根据。”这里所指的排除即是基于保护基本人权的目的的否定证人证言成为证据的资格，也是通常意义上非法证据排除规则的内容。第二款规定：“处于明显醉酒、麻醉品中毒或者精神药物麻醉状态，以致不能正确表达的证人所提供的证言，不能作为定案的根据。”第三款规定：“证人的猜测性、评论性、推断性的证言，不能作为证据使用，但根据一般生活经验判断符合事实的除外。”这两款规定所指的排除并非因为其是非法证据，而是运用作证资格规则、意见证据规则的结果。

　　（2）第十三条规定：“具有下列情形之一的证人证言，不能作为定案的根据：（一）询问证人没有个别进行而取得的证言；（二）没有经证人核对确认并签名（盖章）、捺指印的书面证言；（三）询问聋哑人或者不通晓当地通用语言、文字的少数民族人员、外国人，应当提供翻译而未提供的。”这种违反法律规定的形式或者收集程度而取得的证据，其取证手段并未侵犯宪法确定的基本人权，更主要是考虑这类证言由于明显违反法律规定，具有极大的虚假可能性，便因此否定了其作为证据的资格。“非法证据排除规则所保护的内容是宪法，是个体享有的宪法基本权利。因此，不能将非法证据排除规则中的“非法”简单地等同于“违反法定程序”，而应当从宪法的角度看待“非法取证手段”与个体宪法基本权利之间“此消彼长”的关系。在此意义上，并非所有的“违反法定程序所取得的证据”，都是非法证据排除规则意义上的“非法证据”。

　　（二）非法言词证据的界定和排除标准

　　犯罪嫌疑人、被告人供述、证人证言、被害人陈述这些言词性证据又称为主观性证据。修正后刑事诉讼法第五十四条规定：“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。”这与《非法证据排除规定》确立的原则基本是一致的。

　　1、如何理解“刑讯逼供等非法方法”

　　在《刑事诉讼修正案（草案）》向社会公开征求意见时，有意见认为，因为侦查人员除采取传统的暴力手段刑讯逼供外，还会使用一系列的变相逼供措施，如冻、饿、晒、烤、强光、噪音等非暴力的精神折磨方法，而后者正成为非法取证的主要手段，因此修正后刑事诉讼法应详细列举非法取证的具体手段，避免在司法实践中产生争议分歧。还有意见认为，可以参照《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》第一条的规定，对非法取证方法予以界定。

　　修正后刑事诉讼法延续了《非法证据排除规定》的表述，使用了“刑讯逼供等方法”，但必须明确的是“等”不限于刑讯逼供，还包括与刑讯逼供相当的手段。司法实践中，对“刑讯逼供等”的具体理解可参照《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》中关于刑讯逼供立案标准的规定中列举的非法手段予以把握。（1）以殴打、捆绑、违法使用械具等恶劣手段逼取口供的；（2）以较长时间冻、饿、晒、烤等手段逼取口供，严重损害犯罪嫌疑人、被告人身体健康的。

　　非法证据排除规则是一项新生的法律规则，对非法言词证据的界定需要在实践中不断完善和细化，有关部门也会在条件成熟时发布关于适用非法证据排除规则的指导案例，便于办案人员正确理解和适用排除规定，统一非法证据的排除标准。

　　2、如何处理采用威胁、引诱、欺骗等方法收集的证据

　　1996年刑事诉讼法第四十三条规定：“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”这一原则先后在最高人民法院、最高人民检察院的司法解释中得到了确认和强化（最高法关于刑诉法的解释第六十一条规定，凡经查办证确属于采用严禁刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据）。从十一届全国人大常委会第二十二次会议初次审议公布的刑事诉讼法草案来看，该草案规定“严禁刑讯逼供和以其他非法的方法收集证据”，删去了“威胁、引诱、欺骗”的方法。后有意见指出，因实践中仍然存在个别办案机关和人员以威胁、引诱、欺骗等方法收集证据的情况，还是应对这些情形明确列举为好。修正后刑事诉讼法维持了1996年刑事诉讼法制规定。

　　关于通过采取威胁、引诱、欺骗等方法获得的言词证据应如何处理的问题，理论上一直存在分歧意见：一种意见认为，通过采取这种手段获取证据是一种严重侵犯人权的行为，从规范司法的长远角度，应该予以排除，并且刑事诉讼法对此也有明确的禁止性规定。一种意见认为，对于这种证据，应综合多种可能损害公正审判的因素决定是否排除。

　　修正后刑事诉讼法针对我国司法实际，强调对采用刑讯逼供等非法手段获取证据的排除，而对“威胁”、“引诱”、“欺骗”的取证手段仅作出禁止性的规定（第五十条规定严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据），更多的是出于急用先立和对刑讯逼供这一亟待解决问题的回应。司法实践中，“威胁”、“引诱”、“欺骗”方法并没有严重侵犯公民的基本权利，在这些情况下，被告人仍有一定的选择余地，而且，这三种方法的含义特别是标准不好界定，很多从气势上、心理上压倒、摧垮犯罪嫌疑人心理防线的讯问语言、行为和讯问策略很难与之区分开来，如果这些讯问方法都被认为非法，将导致大量口供被排除，给侦查工作带来较大冲击，因此，对此问题应当根据具体案件作出具体处理。如果采用“威胁”、“引诱”、“欺骗”的方法严重违反了法律规定，使得被告人被迫作出供述，并且严重损害了口供的客观真实性的，应当予以排除。

　　3、对非法言词证据应实行绝对排除原则

　　长期以来，刑讯逼供问题一直困扰着我国的刑事诉讼制度，成为一个屡禁不止的制度难题。根据调查结果表明，被告人虚假口供是导致刑事错案的首要原因，而造成被告人虚假口供的主要原因是办案人员偏重口供和刑讯逼供。之所以将非法言词证据作为排除的对象，主要是因为这些通过“刑讯逼供、暴力”等非法方法所获取的言词证据，经常被证明是虚假和不可靠的，将这些非法证据采用为定案的根据，很容易造成冤错案。

　　对非法取得的言词证据严格予以排除，有利于促进司法机关进一步树立惩罚犯罪与保障人权并重、实体正义与程序正义并重的观念，纠正以获取被告人口供为主要破案方法的传统思路，实现从“口供至上”到“物证为王”的转变，从而最大限度地做到不枉不纵。

　　4、如何理解“排除”的含义

　　将非法言词证据依法予以排除，是指这项证据仅仅不能成为最终定案的根据，还是根本就没有资格进入庭审程序在正式的法庭审判过程中出现呢？

　　在这一问题上，目前各国的实际情况存在差别。在普通法系国家，证据能力被严格限定为证据可以接受法庭调查的资格，它是一种居准入规范，在法庭正式调查之前就将不可采的证据排除在外。在普通法上，证据的“采纳”和“采信”是完全不同的两个概念，前者是指哪些证据可以在法庭上向陪审团出示，而后者关注的则是陪审团在评议之后，将哪些证据作为判决的依据。当然，如果一个证据不能在法庭上接受调查，也就不可能成为定案的依据，因此，使不可采的证据不能成为最终定案的依据，尽管不是普通法系可采性规则的直接目标，却是一个必然会实现的结果。

　　大陆法系国家在理论上采取与普通法系同样的观点，认为证据能力应当是证据可以进入正式审判程序接受调查的资格。但是，如果以具体的审判程序为视角，就会发现，在这一问题上，大陆法系国家的理论与司法实践之间存在一定程度的脱节现象。在大陆法系传统的职权主义审判程序之中，法庭对居的“采纳”和“采信”在程序以及裁判上没有明确区分开来，往往是由同一名法官或同一个合议庭在正式审理时一并解决。如果一项证据被认定不具有证据能力，所引起的唯一程序法律后果就是要求法官在论证判决理由时不得引用该证据。因此，这样一种审判模式在运行过程中便将证据能力由一种接受法庭调查的资格变成了作为定案依据的资格。

　　同大陆法系国家传统的审判模式一样，我国的审判模式不像普通法系国家将审前程序与审判程序严格地区分开来，也不能由法官和陪审团分别担任法律和事实问题的裁判者。因此，“排除”不可能完全限定为证据“不能进入法庭调查的资格”，而只能实质上界定为“不得作为判决的依据”。

　　从司法实践的实际操作来看，对于非法证据排除规则中“排除”含义的理解，则会因为法庭排除该证据时间的不同而出现不同的结果。如果被告人及其辩护人在开庭审理前或庭审中提出被告人审判前供述是非法取得的，法庭庭前准备或先行调查程序中对该供述予以排除的，可以将“排除”理解为“否定进入法庭调查的资格”。如果被告人的供述已经当庭宣读或质证，被告人及其辩护人才提出该居是非法取得的，如果法庭审查后该将供述予以排除，则只能将“排除”理解为该供述“不得作为判决的依据”。

　　“排除”理解为该证据不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。

　　（三）非法实物证据的界定和排除标准

　　修正后刑事诉讼法第五十四条规定：“收集物证、书证不符合法定程序，严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。”这与《非法证据排除规定》确立的原则也是基本一致的。

　　1、如何理解“非法实物证据”

　　司法实践中，侦查人员主要是通过搜查、扣押等侦查行为收集和固定物证、书证等实物证据的。修正后刑事诉讼法对侦查机关搜查、扣押的程序作了明确规定：为了收集犯罪证据、查获犯罪人，侦查人员可以对犯罪嫌疑人以及可能隐藏罪犯或者犯罪证据的人的身体、物品、住处和其他有关的地方进行搜查（第一百三十四条）。进行搜查，必须向被搜查人出示搜查证。在执行逮捕、拘留的时候，遇有紧急情况，不另用搜查证也可以进行搜查（第一百三十六条）。在侦查活动中发现的可用以证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪的各种财物、文件，应当查封、扣押；与案件无关的财物、文件，不得查封、扣押（第一百三十九条第一款）。侦查人员认为需要扣押犯罪嫌疑人的邮件、电报的时候，经公安机关或者人民检察院批准，即可通知邮电机关将有关的邮件、电报检交扣押（第一百四十一条第一款）。

　　因此，在我国，采用非法搜查、扣押的手段主要是指未经合法批准或授权而滥用权力非法进行搜查、扣押的，通过这种方式取得的物证、书证，法庭审查后认为可能影响公正审判的，该物证、书证不能作为定案的根据，除非侦查机关能够予以补正或者作出合理解释的，比如能够证明搜查、扣押是在“紧急情况下”，为了收集犯罪证据、查获犯罪人而实施的。修正后刑事诉讼法明确规定采用非法方法取得的实物证据属于非法证据，并且可能被排除，其原因就是非法的取证手段侵犯了公民最基本的人权，直接违背了宪法和法律的规定。

　　2、对非法实物证据应实行裁量排除原则

　　一般来说，各国大都对采用非法手段获取的言词证据奉行绝对排除原则，但是，关于采用非法搜查、扣押等非法手段获取的实物证据是否排除的问题，各国并不相同，主要存在以下三种方式：一是自动排除，并且这种排除具有强制性，法国、俄罗斯等国均采用了这种方式。二是自动排除加例外，这种方式主要为美国所采用。按照这个模式，只要证据被证明是非法证据，该证据将被自动排除，而不论证该证据能对案件起到什么样的证明作用，不过如果非法证据的取得符合例外的情形，则不适用排除规则。三是裁量排除，这种方式为英国、德国、日本等大多数国家和地区采用。

　　对于立法者来说，笼统地宣布严禁非法取证并排除所有非法证据是最简单最容易的做法，但这是不切实际的，也是很难实施的。为平衡好准确打击犯罪和有效保障人权的关系，修正后刑事诉讼法区分了言词证据与实物证据的不同情况，在对非法取得的言词证据即被告人供述、被害人陈述和证人证言被告绝对排除的同时，对非法取得的实物证据如物证、书证则采取了相对宽容的态度，允许由侦查机关予以补正或者作出合理解释。这样规定既符合证据本身的特点，也兼顾了实体价值与程序价值的平衡。

　　首先，与言词证据相比，实物证据发生变化的可能性较小，即使是采取违法的方法去收集，一般也不会改变物证本来的属性和状态。根据一项针对司法实务工作人员的调查活动统计，在139名被调查者中，有4人认为物证最容易导致刑事错案，49人选择证人证言，5人选择视听资料，47人选择被告人供述，12人选择被害人陈述，22人选择鉴定结论，0人选择勘验、检查笔录。可以看出，实务部门工作人员对错案产生的根源认识中，倾向于认为言词类证据较其他证据更容易导致错案的发生。

　　其次，实物证据的来源与言词证据不同，前者较多地针对地点、场所、物品等实施，后者则主要针对人实施。违法收集物证一般侵犯的是公民的住宅权、财产权，而违法收集言词证据更多的是侵犯公民的人身权，从权利的性质来看，后者更为基本和重大。

　　因此，对非法取得的实物证据的采纳，有必要适当放宽限制，赋予司法官员一定的裁量权，允许其根据个案的具体情形，结合取证行为人的主观状态、案件的性质和取证手段的后果等因素进行权衡裁断，以便切实保障人权、维护司法权威，并促进案件实体真实的发现。“我们在坚守人权保障的同时，也要兼顾实体真实的发现与人权保障的要求，在这方面，《排除非法证据规定》提供了一个重要的参考，该规定所采用的就是权衡原则。应当说该规定对非法言词证据的排除是相对较为彻底的，而对非法实说证据采取的则是裁量排除的做法。将非法取得的言词证据与实说证据区别对待，目的就是为了平衡刑事诉讼惩罚犯罪和保障人权的双重价值取向。”

　　综上可见，对修正后刑事诉讼法所确立的非法证据排除规则可以从以下几个方面理解：（1）所谓“非法”，主要是指取证方法或者手段违反了法律规定，侦查人员收集证据违反法定程序的（即技术性违法），可以参照《办理死刑案件证据规定》决定其能否作为定案的根据。（2）所谓“证据”，既包括言词证据，也包括实物证据。（3）所谓“排除”，就非法言词证据而言，应绝对排除，不存在例外规定；就非法实物证据而言，应被告裁量排除。

　　四、关于收集、固定证据中应注意的若干问题

　　司法实践中，出现非法证据排除的情况并不多见，而大量出现的是一些取证程序有瑕疵、取证不到位、不细致的证据。以致造成个别案件久拖难判，定放两难。原因多种多样，但大多与侦查人员在证据收集、固定过程中出现失误有关，现归纳为以下几种情形，供大家参考。

　　（一）勘验现场不够规范，简单化

　　勘验检查现场，是一项极为重要的侦查活动，是侦破案件、收集、固定客观证据的起点。由于侦查人员对于犯罪现场的界定不准确，常常错失对犯罪现场进行及时勘验、拍照、提取物证的机会。

　　如我们在办理生产、销售伪劣商品犯罪案件过程中，对于制假、贩假嫌疑人在交易现场被抓获的，很少看到案发现场的勘验笔录、现场照片、物证照片，看到较多的是搜查笔录、扣押笔录、扣押物品清单。庭审中，作案人提出异议较多的是对被指控的制假、贩假伪劣商品数量、质量、种类的辩解，导致上述辩解的主要原因就是侦查人员将勘验现场简单化。对于生产、销售伪劣商品案件，大多数发案于检举线索，侦查人员在制假、贩假现场当场抓获犯罪嫌疑人，那么既然是作案现场，就应对现场进行勘验，对现场的位置、物品数量、种类、特征及时进行称量、提取。因为，及时地勘验，可以解决嫌疑物品的数量、种类偏差；合理地提取，可以解决嫌疑物品的质量、纯度问题；合法的程序，可以排除当事人对物证的疑问，也便于检察官、法官查明事实真相。相反，支离破碎的搜查、扣押记录并不必然与犯罪嫌疑人的被抓获相关联，也不利于准确查清事实。

　　此类案件在交易现场被抓获的事实本可以成为证据较为完善的事实，结果由于证据固定的方法不当，证据的证明力反倒不如缺乏实物证据的事实，其原因就是侦查人员勘验现场简单化。

　　（二）提取物证、书证程序不规范

　　物证、书证作为客观性证据具备客观性特征，它有确定的表现形式，有确定的判断标准，不以人的主观意志为转移，只要依法取得，证明的事项不因时间、地点、条件和相关人员的变化而变化。客观性证据的来源必须依法有据，孤立的书证、物证是不能证明任何事实的，书证、物证只有与犯罪现场、犯罪嫌疑人建立联系才有证明意义，如何才能建立联系呢？这就要求提取、扣押书证、物证要有笔录清单基至要求有照片，要依法组织辩认才能作为证据使用。作为经侦部门，主要负责侦办刑法第三章规定的破坏社会主义市场经济秩序罪，这里面的走私罪；妨害对公司、企业的管理秩序罪；破坏金融管管理秩序罪；金融诈骗罪；危害税收征管罪；侵犯知识产权罪；扰乱市场秩序罪。这些犯罪的特点就会有大量的书证出现，比如公司、企业帐目、金融票据等等。依法有据的收集这些书证更具有现实意义。

　　实践中，有的案件提取了物证、书证，但未制作提取笔录、扣押清单；有的现场勘查时提取了，但在笔录中没有记载，有的仅在事后出具一纸说明；有的即使有笔录也缺少见证人亲笔签名；有的缺乏对物证书证的照片、录像或者复制品与原件核对无误的说明，即使拍照，也比较简单、概要，对能够证明案件事实的关键部位不拍摄细目照片；有些书证有更正或更改迹象，但没有作出合理说明；通话清单不加盖电信部门公章等等。那么，这证据材料是从哪里来的？提取过程是否真实？是否从与案件有关系的人、物上提取？检察官、法官是要打问号的。有一个抢劫出租车案，说是从被告人租住处提取可疑血迹，鉴定结论为被害人的，但未制作提取笔录，也无现场勘查笔录；说是从被害人的出租车上提取血指纹，鉴定结论为被告人的，但未加盖刑事技术鉴定专用章，且与三被告人供述存在矛盾点，也未能作出合理解释。此案物证由何人何时从何处提取情况不明，与案件的关系不明确，最终上级法院没有核准。

　　（三）辨认笔录主观化，不规范及时

　　以前，辨认只是一种侦查手段，辨认笔录未被作为证据使用。修正后的刑事诉讼法，将把其列入一类新的证据形式，在其他的证据不够充分、确凿的情况下，辨认就显得尤为重要了。但是实践告诉我们，个别辨认笔录可信程度欠佳。

　　《刑事诉讼法》、《人民检察院刑事诉讼规则》、《公安机关办理刑事案件程序规定》对辨认均作了详细规定。辨认对于查明被辨认人是否与案件有联系，有何种联系，被辨认物品属于何人所有，辨认场所是否是案发现场或与案件有关联的场所，具有特殊的作用。通过辨认，可以验证和判断言词证据的真伪和可靠性，可以查找犯罪嫌疑人和与案件有关的物证、书证。但是受辨认人本身感知、记忆、辨识等因素的影响，辨认也有模糊不准确的时候。辨认的时机、环境、被辨认物品的摆放、组织辨认的人的一举一动等，更是对辨认有一定影响的。

　　辨认笔录存在的主要问题是：一是证人特别是关键证人明确表示见过犯罪人或者相关物证、书证据，却未依法组织辨认，失去了验证和辨认的机会。二是辨认过程不规范，辨认不独立，夹杂在询问中进行。虽然公安机关、人民检察院对于进行辨认的程序、步骤、形式、数量分门别类作了规定，但是，组织辨认的主体，没有严格按照法定程序进行。如大量的持刀杀人案件、涉及手机的杀人、抢劫案件，在进行辨认之前，侦查人员应当向辨认人详细询问辨认对象的具体特征而没有进行，缺少了这一环节，办案法官只能依靠其他证据予以补强。三是未按要求作混杂辨认，有暗示嫌疑；涉案人员、物品特征比其他混杂辨认人员、物品的特征突出，有指认嫌疑，致使辨认真实性大打折扣。如辨认笔录之后都附有被辨认对象的照片，在我们不了解案情的前提下，仅通过照片，就能辨认出被辨认的对象，因为被辨认的对象总是特征最突出的那个。比如在七把刀具中只有一把单刃尖刀、只有一把带血的刀具；在被辨认的铁锨中，只有一把明显是使用过的铁锨；在十余部手机中，只有一部涉案的诺基亚品牌手机；三是未作专门的辨认笔录，或者虽有笔录但不规范，未附相应照片，没有见证人，或者见证人没有亲笔签名，致使辨认的结果没有固定，无法作为证据使用。四是有的辨认不及时，导致辨认结果证明价值降低甚至丧失。有一起抢劫案，关键证据是从被告人处查获了被害人的戒指，但破案时公安机关只是组织被害人进行了简单的指认，没有组织混杂辨认，也没有制作辨认笔录。被害人称被抢的是白金戒指，而经鉴定为白银戒指。由于辨认程序不规范，且被害人陈述的戒指材质与查获戒指的材质不相同，严重影响了该证据的证明力。

　　最高人民法院要求，涉及到涉案人身份、涉案物品、涉案场所时，一般应当组织辨认，例如有目击证人的，应当对被告人进行辨认；从案发现场提取的作案工具等物主，应组织被告人及相关人员进行辨认；从被告人及相关人员处提取的被害人物品，应组织被害人亲属进行辨认；被告人被抓获后，应当立即组织到案发现场、相关场所进行辨认。辨认对象应当混杂在具有类似特征的对象中。辨认对象、过程应当拍照、制作笔录，有条件的应当制作录像，一并附卷移送。辨认一定要有两个以上的侦查人员主持，有二个以上的见证人见证，并应亲笔签名（打印的签名，相当于无见证人）如果辨认存在严重问题，该辨认一般不能作为证据使用。

　　（四）讯（询）问笔录格式化，不全面细致

　　一份优秀的侦查人员制作的讯（询）问笔录，其内容，既涉及案发的经过，也涉及案发的前因；既涉及案发地环境，也涉及作案人的经历；既涉及作案人离开现场的情节，也涉及作案人到案的方式，即有犯罪动机、犯意提起、作案工具来源、赃款赃物去向、同案犯各自作用等，总之，既包括案件事实，也包括影响量刑的因素。但是，现在有的笔录，基本上是一遍一遍对作案过程的叙述，个别地方甚至是复制、粘贴的。如果侦查人员以被告人的供述为线索，进一步调取证据、核实证据、及时查明事实真相，会有利于法官公正裁判。但是，如果留到庭后再补充证据，有的证据可能会丧失固定的条件、时机，既不利于查明事实，也会对司法资源的投入造成不必要的浪费。

　　有一个杀人案，被告人作有罪供述时交代过作案工具汽油桶的来源、买汽油的加油站、买手电筒的商店，公安机关对上述供述均未进行相应的查证，以获取其它相关证据印证、补强被告人的供述，结果被告人翻供时，无法验证其有罪供述的真实性。

　　在讯（询）问笔录中有两种情形较为突出，一种是将期待回答的问题包含在发问中，存在较为明显的诱供情形。如“你打了某某后，他昏迷了”、“你带着匕首去的现场吧”、“是你先捅的他的胸部，又捅的他妻子的腿部吧”、“你们当中只有某某一个人带刀吧”…这种讯问方式不仅妨碍侦查，也影响检察官、法官对证据的审查、判断。

　　一种是忽略重要细节。一些非常有经验的侦查人员，就是靠细节，通过细节，发现矛盾之处，去攻破被告人的心理防线。因为被告人供述、证人证言、被害人陈述这些言词性证据又称为主观性证据，其特点就是具有易变性、可塑性的特点，没有绝对准确、不变的言词证据，所以其不能单独、有力地证明案件事实，必须与其他证据相印证来证明案件事实。比如我们公安机关办理的商业贿赂案件，证据非常难取得，因为往往都是具有一定反调查能力的人实施犯罪。被告人不承认行贿人到其家去过，行贿人说到被告人家把钱送去了。去没去过被告人家就成了一关键问题。这就需要问清楚行贿人什么时间去的，被告人家有什么摆设，这样就能把一个可变的口供、证言与不变化的实物---家庭情况固定在一起，这个证言就可信了。

　　再如在强奸案件中，侦查人员往往过于投入对强奸经过的讯（询）问，不注意对案发前提条件、周围环境的了解，不注意对双方当事人平时关系的了解，不注意对发案环境、状态的掌握，不注意案发后被害人的言行表现，不注意发破案经过等等，以致于现实中大量强奸案件因被告人翻供而出现反复。因此，对犯罪嫌疑人充分讯问，笔录应全面反映案发过程。

　　另外，要高度重视第一时间讯（询）问犯罪嫌疑人、证人、被害人，实践中，离案发时间越近，提供言词证据的人受到干扰、心理受影响越少，就越接近客观真实。这样笔录中记载的时间一定要准确、详细。

　　（五）时空轨迹缺乏化

　　对于涉及对作案人异地杀人、诈骗、贩毒、抢劫、盗窃的案件，应注意对犯罪嫌疑人实施作案的时空轨迹证据的收集。自由心证、内心确信都不是空中楼阁，而是证据的积累。对于作案人流窜作案的，他对于案发地并不熟悉，办案人员对于案发地同样陌生。作案人为了逃避罪责或出于疏忽，往往翻供、漏供、甚至不供相关事实。这时，作案人曾经供述的作案的时空轨迹、同伙的相关供述都成为我们分析使用证据的依据。侦查人员在办案过程中如果对作案人供述的内容稍加注意，在勘验现场时对于现场周围的环境充分勘验，对于定案将会大有帮助。

　　如团伙诈骗案件，因是相对固定的团伙，内部各有分工，其中甲负责选择作案地点、被害人，其余人员则或驾车、或负责望风，因是异地作案，案发环境临时选定，参与人员供述不清具体作案地点，甲交代作案地点在一条南北向公路西边，而侦查人员在该地进行勘验的笔录仅反映该地点在一座横跨东西方向的桥北边，如果当时对该地点全面勘验，或根据作案人供述的作案时空轨迹进行补充勘验，法官对该团伙是否在该地实施过诈骗更好确认。

　　再如被告人甲、乙窜至某地抢劫作案，案件被侦破后，甲、乙均供述，下午4时从某施工工地步行到某处，搭乘6路车到一小区抢劫，路上来回用了近2个小时，作案经过半小时左右，甲、乙均携带手机。那么，他们的手机基站位置、他们的时空轨迹与现实图例是否相符、与当时6路公交车运行路线是否一致、作案时间合理性如何等，侦查人员可以根据作案人的时空轨迹以法定证据的形式进行固定、补强。

　　（六）要重视发、破案报告的制作

　　破案经过本身不是证据，但对案件审查起到至关重要的作用，因此有必要单独作为一个问题谈一下。破案经过至少有三项意义：一是审查破案过程也就是审查罪犯被追捕的过程。如果这个过程的每一步推进有理有据，将有利于帮助检察官、法官判断被告人是否是犯罪人，对检察官、法官的内心确认是有重要影响的。二是审查破案过程也就是审查取证过程。如果这个过程正常、自然，不存在模糊不清、先入为主、偏听偏信、刑讯逼供等非正常现象，将有利于准确查明案件事实。三是审查破案过程也是查明是否有自首或亲属协助抓捕等从宽量刑情节。对于证据单薄的案件，破案经过尤为重要。

　　我们审理的案件经常有需要补查破案经过的情况。有时侦查机关出具的数份破案经过相互矛盾，或者与供述、证言不一致；有的破案经过过于简略，笼统地表述为“通过摸排”、“通过走访”、“接到举报”等等，甚至隐瞒关键情节，关键证人，如对采取的技侦手段避而不谈等。有一件抢劫案，定案证据本来就比较单薄，破案经过又含糊其辞，复核期间通过补查，确定公安机关通过技侦手段监控被告人劫走的被害人手机而破案，破案经过就成了得以定案的一项关键证据，意义重大。还有一件抢劫案，现场勘查时在被害人尸体旁提取到被害人手机，法院审理期间发现该手机在被害人死亡后竟然还有多次通话记录，这就立刻让法官产生是否有他人作案的合理怀疑。后来经过补查，确定是现场勘查时公安人员发现手机后，为确定该手机号码、联系被害人家属而拨打和接听的电话，怀疑就被排除了。但是，上述侦查措施在破案经过里丝毫没有提及，法官必然产生怀疑。

　　（菏泽中院刑一（三）庭陈卫华）