坚持实事求是，依法复查纠正涉产权错案

　　刘静坤（中国政法大学教授）

　　2019年4月10日，最高人民法院对顾雏军等人虚报注册资本，违规披露、不披露重要信息，挪用资金再审一案进行公开宣判，依法作出改判。综观该案再审程序和判决结果，最高人民法院坚持实事求是、依法纠错，准确把握再审改判的证据标准、法律标准和政策标准，严格落实罪刑法定、证据裁判、程序公正、疑罪从无等法律原则，确保案件经得起法律和历史的检验。这起重大涉产权案件的再审改判，对于贯彻中央产权保护政策，完善刑事再审程序，优化最高人民法院职能，深化司法体制改革，具有里程碑式的历史意义和重要的现实意义。

　　一、加强产权司法保护，健全市场主体合法合规制度

　　产权制度是社会主义市场经济的基石。习近平总书记指出，必须加强产权保护，健全现代产权制度，增强人民群众财产安全感。产权保护是一项系统工程，司法保护是其中的关键环节。最高人民法院对顾雏军案等重大涉产权再审案件所作的判决，作为国家司法政策的风向标，对加强产权司法保护具有重要的引领和表率作用。

　　案例是行动中的法律，是看得见的正义。在顾雏军等再审一案中，最高人民法院针对市场主体在登记（虚报注册资本）、经营（违规披露、不披露重要信息）和管理（挪用资金）等环节常见多发的违法犯罪，准确划定涉产权案件罪与非罪的法律界限，积极回应社会各界对产权保护制度的特殊关切，是加强产权司法保护的重大举措和生动实践。实践证明，唯有加强人权、产权司法保护，坚守严格公正司法底线，才能真正发挥司法保障权利、维护秩序、稳定民心的制度功能，让民营企业及民营企业家等市场主体切实感受到有温暖、高质量、可预期的司法保障。

　　司法是国家经济运行状况的晴雨表和诊断仪。顾雏军案等涉产权再审案件暴露的市场主体违法犯罪风险，显然并非个别现象，而是冰山一角，折射出弥漫经济领域的共性问题。合法合规是市场主体最佳的自我保护。毋庸讳言，一些市场主体法治观念淡漠，企业治理欠缺法治支撑，现已逐渐成为制约市场经济健康发展、乃至影响中国企业走向世界的瓶颈。顾雏军等人实施的虚报注册资本，违规披露、不披露重要信息等违法行为，虽最终未予定罪处罚，但其警示意义不容忽视。须知，司法对产权的保护及其对市场的规范，始终是相辅相成、相向而行的。公正的司法，既要保障无罪的人不受法律追究，合法产权不受随意侵犯；也要防止不法分子规避法律制裁，通过违法犯罪牟取非法利益。最高人民法院通过依法纠正顾雏军案等重大涉产权错案，坚持全部错误全部纠正，部分错误部分纠正，不仅释放出加强人权、产权司法保护的积极信号，更是为了从根本上完善市场主体合法合规制度，健全市场主体风险防控机制和内部治理结构，促使市场经济在法治框架内健康发展。

　　二、坚持实事求是原则，发挥刑事再审的特别救济功能

　　涉产权案件再审，要妥善处理政策法律变动性与司法裁判稳定性的紧张关系，是政治性、政策性和法律性很强的工作。面对国家政策和法律制度的动态变化，司法机关唯有坚持实事求是、依法纠错，才能最大限度凝聚司法共识，体现刑事再审应有的客观、理性和审慎。顾雏军等再审一案，最高人民法院该改判的改判，该维持的维持，既不回避争议，也不“一风吹”，这对规范涉产权错案的甄别纠正，引导当事人形成理性预期，发挥刑事再审的特别救济功能，具有很好的示范效应。

　　坚持实事求是，要努力探究案件事实真相。唯有彻查事实，再审结论才能站得稳、立得住，经得起推敲。对争议各方提出的主张和意见，司法机关不能偏听偏信，更不能照单全收，而是要直面疑问、核查到底。如果经核查发现，案件事实认定确有错误偏差，就应当坚决依法纠正。顾雏军等再审一案，最高人民法院恪守证据裁判原则，通过精细的法庭调查核实原判认定事实，严格依照证据规则审查已有证据和新证据，重视案件事实的证据链条分析，由此得出了更加客观、准确、可信的事实认定结论。例如，最高人民法院基于在案证据认定，科龙电器在2002年至2004年间实施了虚增利润并将其编入财务会计报告予以披露的行为，同时认定，原审认定该行为严重损害股东或者其他人利益的事实不清，证据不足，进而基于疑罪从无原则对该起事实作出无罪处理，这种有理有据的重审结论无疑是令人信服的。

　　坚持实事求是，要旗帜鲜明贯彻罪刑法定等原则。涉产权案件再审，牵涉刑事、行政、民事、商事等复杂法律关系，要准确把握犯罪的基本特征，准确把握犯罪构成要件，准确把握罪与非罪界限，准确把握从旧兼从轻等法律原则。关于顾雏军等人的虚报注册资本行为，最高人民法院认为，虚报注册资本罪的认定需要以公司法等法律法规为依据，本案侦查期间，法律对无形资产在注册资本中所占比例的限制性规定已经发生重大改变，此时应当适用从旧兼从轻原则对行为的社会危害性重新进行评价。与普通案件相比，涉产权案件直接影响营商环境与市场主体预期，应当审慎启动司法程序，审慎采取强制措施，审慎进行司法裁量，侧重体现刑法的谦抑性和宽容性，不能动辄采取刑事制裁。

　　坚持实事求是，要树立历史辩证的政策观。一些涉产权案件，因涉及时代背景、地方政策、监管模式等历史因素，应当立足特定历史背景考察当时的惯例做法，以历史的、发展的眼光看问题，辩证分析案件的成因和危害，不宜机械照搬法条简单处理。例如，顾雏军等人实施置换注册资本的行为，与当地政府支持顺德格林柯尔违规设立登记有关，最高人民法院正视这一特殊历史因素，据此对该行为的社会危害性作出理性评价，是值得肯定的。

　　三、聚焦裁判规则生成，优化最高人民法院职能

　　最高人民法院巡回法庭，是“家门口的最高人民法院”，更是“勇立改革潮头的最高审判机关”。与地方法院相比，最高人民法院巡回法庭不能满足于案结事了，更不能简单就案办案，而是应当着眼于制定裁判规则，统一全国法院的司法裁判标准。这意味着，最高人民法院应当将更多精力放到更高层次的立政策、立规则、立标准上来，通过审理重大案件总结审判方法，并推动解决特定领域的体制机制问题。

　　涉产权案件多为重大疑难复杂案件，极具挑战性，考验着司法机关的审判能力和办案素养。最高人民法院巡回法庭办理涉产权再审案件，提炼审判规律和裁判方法，对指导司法机关严格公正司法具有重要意义。顾雏军等再审一案，最高人民法院巡回法庭在事实认定、法律适用、程序规范等方面开拓创新，例如犯罪构成要件事实的识别和解析方法，关键证据的实质性审查方法，刑事法律原则的解释方法，刑事程序改革举措的适用方法，都值得认真研究、总结和推广。

　　重大案件是推动制度改革的引擎。最高人民法院巡回法庭再审改判顾雏军案，不单是为了纠正个案的司法错误，更是为了引导和促使社会各界关注现代产权制度。以之为契机，我们应当更加关注改善企业创新创业的营商环境，更加关注完善产权司法保护的法律体系，更加关注防范企业法律风险的合法合规制度，更加关注涉产权错案的甄别纠正机制，从而以点带面地推动产权法律制度的系统性改革。从这个意义上讲，顾雏军案再审改判，不仅是产权司法保护的阶段性成果，也开启了产权法律制度改革的新篇章。

　　四、检验司法改革成效，深入推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革

　　司法改革贵在知行合一。近年来，中央深入推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革，顾雏军案再审是检验改革成效的重要标尺。该案虽系再审案件，但从庭前准备到法庭审理再到公开宣判，向当事人和社会公众展现了一场生动的庭审、讲理的庭审、实质化的庭审，真正做到了通过法庭审判的程序公正实现案件裁判的实体公正。

　　法庭是摆事实、讲道理的地方。最高人民法院巡回法庭更是如此。顾雏军案再审过程中，各名被告人和辩护人的辩护权得到了充分保障，无论是庭前会议还是开庭审理环节，法庭都认真听取辩解理由和辩护意见，给予每个人充分表达意见的机会。长达9个小时的法庭辩论，绝大多数时间都是辩护时间，这就是实实在在的法治进步。如果所有重大疑难复杂案件都能达到这一标准，司法公平正义必将不折不扣地实现。

　　诉讼以审判为中心，审判以庭审为中心，是公正审判的核心要求。顾雏军案再审，是推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的经典范例。根据庭审实质化“三项规程”的要求，最高人民法院巡回法庭召开庭前会议，妥善处理程序性事项，归纳争议焦点；重视庭审驾驭和指挥，依法通知有关证人和有专门知识的人出庭，依法调取核查新证据，并对争议证据充分质证；严格执行证据排除规则，坚持疑罪从无；采取“旁听+融传媒”方式公开审判过程，最大限度满足公众的知情权。展望未来，当示范庭审成为司法习惯，当公正审判成为司法共识，推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革终将落到实处。

　　顾雏军等人虚报注册资本一案再审改判的法理分析

　　卢建平（北京师范大学法学院院长，中国刑法学研究会副会长）

　　案件审理过程回顾

　　顾雏军案再审是在全面推进依法治国的大背景下，人民法院落实党中央国务院加强产权和企业家合法权益保护政策，依法纠正涉产权和企业家冤错案件的又一重大事件。此案经过一审、二审和再审，可谓历尽波折，同时也引起了社会广泛关注。

　　2005年7月29日顾雏军等人被刑事拘留，同年9月2日被正式逮捕；2006年初佛山市公安局完成对顾案的侦查，移送佛山市检察院起诉；佛山市中级人民法院先后于2006年11月和12月两次开庭审理。2008年1月30日，佛山中院一审判决顾雏军共获三项罪名:犯虚报注册资本罪，判处有期徒刑两年，罚金660万元；犯违规披露、不披露重要信息罪，判处有期徒刑两年，罚金20万元；犯挪用资金罪，判处有期徒刑八年，数罪并罚，判处有期徒刑十年，并处罚金680万元。顾雏军不服一审判决，上诉至广东省高级人民法院。2009年4月10日，广东省高院对顾雏军案作出终审裁定，驳回顾雏军等人的上诉，维持原判。

　　对顾雏军等人虚报注册资本罪，一审和二审均审理查明：2001年顾雏军决定设立以顾雏军和其父为股东的顺德格林柯尔公司，同年10月22日，顺德格林柯尔凭借广东省原顺德市容桂镇政府（后更名为容桂区办事处）出具的担保函，在未验资与评估的情况下完成公司设立登记并取得营业执照。因该公司注册资本总额为12亿元，其中无形资产9亿元，占注册资本总额的75%，远远高于当时《公司法》规定的无形资产最高出资比例为20%的规定，故原顺德市工商部门不予核准年检，后根据容桂区办事处出具的函件，工商部门核准了顺德格林柯尔的年检。同时容桂区办事处要求顺德格林柯尔公司务必于2002年11月30日之前严格按照企业工商登记注册的规范要求，完善注册登记手续。为调整这一注册资本结构，完善登记手续，使无形资产的占比达到《公司法》所要求的20%限额，在变更登记的过程中，顾雏军等人采取来回转帐的方式用6.6亿元的不实货币资本置换了55%的无形资产，被置换的6.6亿元转作了公司的资本公积金。一审和二审法院均判定顾雏军构成虚报注册资本罪。

　　2012年9月6日，顾雏军被提前释放，同月其向最高人民法院提出申诉。2017年12月28日，最高人民法院公布将由第一巡回法庭提审顾雏军一案。2018年6月13日，最高人民法院第一巡回法庭公开审理了此案，并与2019年4月10日进行了宣判。对顾雏军等人的虚报注册资本行为，再审认为此行为情节显著轻微，危害不大，根据《中华人民共和国刑法》第13条规定，可以不追究刑事责任。

　　笔者赞同再审的审理结果，再审改判具有重要的社会意义和理论价值。理由如下：

　　一、从法律价值看，虚报注册资本行为的违法性和社会危害性评价在不断降低

　　首先，社会对虚报注册资本行为的容忍度提高。

　　虚报注册资本罪是建立在1993年我国《公司法》规定的资本法定最低限额制和资本实缴制基础之上的，随后几十年间社会主义市场经济飞速发展，民营企业如雨后春笋般涌现并迅速壮大。虚报注册资本更多是为了营造公司的商业形象、经济实力而虚夸注册资本，这种违法行为并不会导致公司成立的无效。且公司资本不过是公司成立时注册登记的一个抽象的数额，而决不是公司任何时候都实际拥有的资产，资本不过是公司资产演变的一个起点，是一段历史，是一种观念和象征，是一个静止的符号或数字。注册资本仅仅是一个账面数字，它不过是表明了股东已经按协议履行了其对公司的出资义务，而这在大多数情况下并不能反映公司的资信状况。实践证明，资本信用的神话已经被打破，公司的资本并不能真实反映公司的偿债能力和对债权人保护的程度，尤其不能反映资本以外的其他生产要素如人力资源、经营管理能力、科学技术等对公司经营发展的巨大贡献。随着公司资本制度的逐渐完善，资本信用向着资产信用过渡，人们会越来越关注公司的动态经营，综合衡量公司的经营实力，而不再仅仅看公司工商登记或营业执照上静态的注册资本。因此社会对虚报注册资本行为的容忍度显著提高，相应地，对此行为的违法性和社会危害性评价显著降低，对其科处刑罚有失公正。

　　其次，我国公司注册资本制度不断改革，降低了虚报注册资本行为的违法性。

　　时代在发展，价值观念在改变，法益条件也随之改变，法律规定自然也要作出相应改变。为顺应经济发展的需要，《公司法》几经修订，一再改革公司资本制度，降低公司注册门槛。

　　中国的改革开放与公司资本制度的建立几乎是同步的。1979年《中外合资经营企业法》允许外资进入中国，同时也为公司资本制度奠定了基础。而在此之前，因为避讳“资本主义”，均将公司资本称为公司资金或注册资金。随着我国改革开放政策的推行，以公有制为主体的多种所有制形式并存的局面在我国开始形成，特别是外商投资企业的大量出现，使我国的企业立法尤其是外资法不得不与国际惯例靠拢，1979 年颁布的《中外合资经营企业法》率先采用了“注册资本制”，突破了单一的注册资金制，但内资企业则依然坚守“注册资金制”，从而形成了内资企业与外资企业分别适用注册资金和注册资本的双轨并存的局面，其用心可谓良苦。1993年《公司法》采用了严格的法定资本制，严格贯彻资本确定、资本维持和资本不变三大原则。在这样的立法理念指导下，规定了有限责任公司、股份有限公司注册资本的最低限额、无形资本的比例以及严格的出资形式，如要求投资人一次性足额缴纳注册资本，有限责任公司最低10万元，股份有限公司最低1000万元。以当时的经济发展水平和居民购买力来看，注册公司门槛之高可见一斑，并且随着经济的发展，其弊端日益显现。2005年《公司法》大修时开始下调公司注册门槛，本着便利公司设立和运行的原则，对公司资本制度进行了较大幅度的改革，取消了按照公司经营内容区分最低注册资本额的规定；允许公司按照规定的比例在两年内分期缴清出资，投资公司在5年内缴足；将最低注册资本额降为人民币3万元；规定全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的30%以上，相应提高了无形资产的出资比例，最高可达70%。2005年《公司法》的这些改变，体现了我国公司资本制度由法定资本制向授权资本制的过渡，修改后的公司资本制度使成立公司更加灵活高效，大大便利了投资者。而2013年《公司法》修订本着由侧重交易安全转向注重交易效率、由过度行政干预到加强公司自治的理念，不仅删除了关于公司最低注册资本的一般性规定，彻底取消了对出资方式的比例限制，而且将资本实缴制改为认缴制，由此我国公司授权资本制正式确立。

　　法定资本制的产生明显带有计划经济的痕迹，其过高的市场准入门槛、僵化的设立模式，已经严重阻碍了公司的设立与发展，成为社会主义市场经济发展的壁垒。为了规避这些壁垒，一定时期内“三无公司”（即无资金、无场地、无机构）甚至“四无公司”（无资金、无场地、无机构、无执照）满天飞，严重影响了公司成立和创业活动，给经济发展和社会秩序带来很多问题。随着改革的深入和市场经济的发展需要，公司资本制度出现重大变革，原本以资本确定、资本维持和资本不变为特征的法定资本制逐渐退出历史舞台，授权资本制才是更有利于增强公司创业活力，更符合市场经济发展规律和要求的制度。在《公司法》不断修改公司资本制度、确立和发展授权资本制的过程中，对投资人在公司注册登记过程中实施的违反法定资本制的相关违规违法行为的处理就应该特别谨慎。

　　再次，相关立法、司法解释一再调高虚报注册资本罪的入罪门槛、缩小打击范围。

　　1995年全国人大常委会《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》和1997年修订刑法将虚报注册资本行为入罪，主要是基于两大原因：一是市场经济发展初期公司违法犯罪现象猖獗，二是“严打”政策的影响。而两者均受制于当时市场经济的不成熟和国家治理中威权主义的影响。《公司法》的一再修改，降低了公司注册的门槛，也直接影响了刑法上对虚报注册资本行为的认定。相关立法、司法解释也在追随《公司法》的变动，相应提高了虚报注册资本罪的入罪门槛。如2014年全国人大常委会通过的《关于刑法第一百五十八、第一百五十九条的解释》和最高人民检察院、公安部联合出台的《关于严格依法办理虚报注册资本和虚假出资抽逃出资刑事案件的通知》，都规定除依法实行注册资本实缴登记制的公司以外，对申请公司登记的单位和个人不再以虚报注册资本罪追究刑事责任，明显缩小了本罪的打击范围。

　　二、就本案的法律适用看，应整体考虑从旧兼从轻

　　第一，需适用从旧兼从轻原则，重新评价本案行为的违法性和社会危害性。

　　首先，虚报注册资本罪属于典型的行政犯、法定犯。行政犯兼具行政不法和刑事不法，是“违反国家规定”（主要是行政管理性法律规定），情节严重，依法应当承担刑事责任的行为。与自然犯有明显区别的是法定犯的刑事违法性和社会危害性的判断，后者好比是“毛”，而前置法的规定即国家行政法律规范是“皮”，皮之不存毛将焉附？因此，行政犯是否成立，首先需考察是否“违反国家规定”即是否违反前置性相关法律法规，这就意味着行政犯的入罪门槛随前置法规定的改变而改变。虚报注册资本罪即是典型的行政犯，在认定是否构成刑事不法时，须首先认定是否违反《公司法》中有关注册资本条款的规定。

　　其次，前置性行政法律规范也应遵循从旧兼从轻原则。前置性行政法律规范的溯及力问题在我国一直未被真正重视，并且随着行政刑法条款的增加，行政法的频繁修订，这一问题愈加突出。一般而言，刑法的溯及力问题是由于刑法的变更而引起的。但是如果刑法条文并没有发生变化，而其所参照的前置性行政法律规范内容发生了变更，是否属于刑法的变更并进而引起刑法的溯及力问题呢？这其中包含着两个方面的问题：其一，前置性行政法规的变更是否属于刑事法律的变更？其二，前置性行政法规的变更是否应当适用从旧兼从轻原则？显然，解决前一问题是解决后一问题的前提。之所以会存在如此问题，原因有两点：一是，行政法规中无明确规定可以适用从旧兼从轻原则；二是，如果认定可以适用从旧兼从轻的原则，会对法秩序的安定性造成冲击。因为立法法和刑法都规定原则上法不溯及既往，最高人民法院1997年颁布的《关于适用刑法时间效力规定若干问题的解释》第10条也规定，按照审判监督程序重新审判的案件，适用行为时的法律。

　　1.对于前一个问题，理论上存在着肯定说、否定说和折中说的对立，没有形成统一的认识。笔者认为，判断刑事法律是否变更，应包括实质上刑法所规定的犯罪构成要件变更的判断，即不能只局限于刑法条文在形式上是否产生改变，而应考察刑事违法性范围是否有实质性的变化。在一定程度上，前置性行政法规可被看作是刑法（行政刑法）的隐性条款，其改变也就可以看作是刑法的隐性改变。行政犯罪的二次违法性特征，决定了其刑事违法性在相当程度上依赖于行政违法性。虽然刑法条款未发生变化，但是对行政犯罪的认定有重要作用的前置性行政法规发生了变化时，也就意味着行政犯罪的违法性实际上已随其所依附的前置法的变化而变化了，前置性行政法规的变更，必然导致构成要件的变更。依据变更后的前置性行政法规，之前具备刑事违法性的行政不法行为因前置法的修改，而失去了成立行政犯罪的前提基础，刑法的违法性范围已发生变化，故当认为刑事法律已经发生变更。再者，行政刑法作为维护其他法律制度的补充手段，理应与其他法律、法规在价值评判上保持一致。如果否认了前置性行政法规的变更是法律变更，就意味着当其他法律、法规都不认为某行为违法时，刑法仍认为其是犯罪，就使得刑法与其他法律、法规在价值判断上相背离，这与刑法的补充性地位是不一致的。

　　在肯定了前置性行政法规的变更也属于实质的刑法变更的基础上，就应当承认从旧兼从轻原则在发生这种变更时的适用，即当行为后刑法的前置性行政法规变更时，原则上适用行为时未变更前的行政法规作为定罪量刑的依据，但是，如果按照变更后的行政法规该行为不构成犯罪或者处罚较轻的，则应当适用变更后的规范对行为人定罪量刑，为行政犯罪设置特殊的出罪、出刑路径。

　　2.虽然行政法规中并无适用从旧兼从轻原则的规定，但是行政审判中却往往遇到此类问题。2004年最高人民法院印发了《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》，其中第3条规定了新旧法律规范的适用规则，即根据行政审判中的普遍认识和做法，行政相对人的行为发生在新法施行以前，具体行政行为作出在新法施行以后，人民法院审查具体行政行为的合法性时，实体问题适用旧法规定，程序问题适用新法规定，但下列情形除外：（一）法律、法规或规章另有规定的；（二）适用新法对保护行政相对人的合法权益更为有利的；（三）按照具体行政行为的性质应当适用新法的实体规定的。简而言之，该规定确立了行政审判实务中行政法可以适用从旧兼从轻原则，可以行使有利于行政相对人的法之溯及既往。“举轻以明重”，对于不会产生限制人身自由判决的行政审判尚且适用该原则，那么对直接关乎人身自由权利的行政犯或法定犯的刑事审判时，应更加谨慎，更应对其所涉及的前置性行政法规适用这一原则。

　　3.虽然承认前置性行政法规需遵循从旧兼从轻原则会对法秩序的安定性造成一定冲击，但是，遵循这一原则符合发展红利全民共享的原则，体现法秩序与时俱进的特征，总的来看利大于弊。恩格斯曾言：“在现代国家中，法不仅必须适应于总的经济状况，不仅必须是它的表现，而且还必须是不因内在矛盾而自己推翻自己的内部和谐一致的表现。”这句话表达了两层含义：其一，法律根植于经济基础之中，随经济基础的变化而变化，是经济基础的体现，由经济基础决定；其二，法律具有自身的相对独立性，追求自身体系的协调，具有内部的和谐一致性，只有法律体系的整体结构协调，才能顺利地发挥它的功能，并在法律体系不断消除内在矛盾的协调过程中，反作用于经济基础。假若听任法内在矛盾无限滋生和发展，它的功能就会被削弱以至于消失，于是法就不再是良法了。因此，刑法不仅应该与经济发展同向而行，及时作出修改和解释，追求刑法与市场经济发展的外部和谐一致性；同时在法律体系内部，注重与其他部门法特别是行政法的内在和谐一致性。法律体系是一个有机的统一整体，行政法规中的行政违法性条款与刑法中的行政犯犯罪条款存在紧密联系，在立法、解释和价值判断上，均应保持协调和统一。这也就意味着，在对行政犯进行定罪量刑时，不仅刑法应遵循从旧兼从轻原则，而且前置性行政法规也应遵循该原则，惟其如此，才是符合市场经济发展以及法律体系和谐一致要求的良法善治。

　　综上，笔者认为，无论是一审、二审还是再审的刑事审判中，前置性行政法规同样应遵循从旧兼从轻原则，同时应对落后的法律规定作出修改。作为典型的行政犯，虚报注册资本罪的适用需满足当前市场经济发展的要求，具体而言是需符合当前我国授权资本制的公司资本制度的要求；同时保持虚报注册资本罪的刑法条款与前置的行政法条款之间的和谐一致性，即考察《公司法》中的相关前置性条款来认定出资比例、出资日期、最低注册资本限额等。顾案在审理过程中，全国人大常委会于2005年10月对《公司法》进行了重大修改，将注册资本中包含无形资产在内的非货币财产出资的比例上限提高至70%，故而，本案中超出法定上限的无形资产出资比例已由55%降至5%，违法性程度显著降低。原审法院虽然也注意到了《公司法》对无形资产占比的调整，却将此作为顾雏军虚报注册资本罪中的“量刑因素”加以考虑，笔者认为，《公司法》的这一修订发生在本案审理期间，直接影响行为的违法性和社会危害性的判断，关乎罪与非罪的重大问题，本着有利于被告的精神，应适用从旧兼从轻原则，将其与刑法第13条“但书条款”的适用联系起来，作为“定性因素”加以考虑。据此，本案中顾雏军虚报注册资本的行为，刑法意义上的违法性和社会危害性已经显著降低，属于情节显著轻微，危害不大的行为。

　　第二，行为目的与虚报注册资本罪的主观故意存在明显区别。

　　公司变更登记的过程中，顾雏军等人实施了以6.6亿元的不实货币资本置换等值无形资产的行为，是因无形资产占比过高，为了满足法律的形式要求，降低无形资产在注册资本总额中的比例，完善公司登记的相关手续，这与虚报注册资本罪的行为和主观故意有明显区别。

　　第三，虚报注册资本行为的实施与当地政府的违规支持有关。

　　在顺德格林柯尔公司设立时，其凭借原顺德市容桂镇政府（后更名为容桂区办事处）出具的担保函，在未经验资与评估的情况下，完成了公司设立登记并取得营业执照。后因该公司的无形资产比例高达75%，工商部门不予核准年检，又由容桂区办事处出具函件，使工商部门核准了该公司的年检。因此其后变更登记的过程中顾雏军等人实施的虚报注册资本的行为，是原违规设立登记、核准年检的延续，其违法性和社会危害性的产生，当地政府有着不可推卸的推波助澜的作用。当地政府本应在最初发现问题的时候予以纠正，却一再纵容乃至违规支持，在公司设立、核准年检的过程中起到了不当作用，因此当地政府理应对顾雏军虚报注册资本案的发生承担一定的责任，不应由顾雏军等人负全部责任。

　　第四，从行为后果看，虚报注册资本行为未给公司带来损失。

　　顾雏军等人为解决注册资本结构不符合法律规定的问题，变更登记的过程中以6.6亿元的不实货币资本置换了等值的无形资产，但是顾雏军并未将这部分无形资产抽走，而是转作公司的资本公积金。换言之，顾雏军等人的行为仅仅是改变了公司的注册资本结构，并未造成公司注册资本总额的损失。

　　综上，顾雏军等人虚报注册资本行为符合刑法第13条但书的规定，属于情节显著轻微，危害不大的行为，可以不追究刑事责任。

　　三、从刑法谦抑性来看，资本刑法不宜过度介入经济发展

　　刑法应当具有谦抑性。刑法谦抑性体现为刑法的补充性和最后性，即对于某种危害社会的行为，国家只有在民事、行政法律手段和措施干预无效时，才能运用刑法的方法。因此，运用刑法手段解决社会冲突，应当具备以下两个条件：危害行为必须具有相当严重程度的社会危害性；作为对危害行为的反应，刑罚应当具有无可避免性。

　　首先，本案中顾雏军等人虚报注册资本行为的刑事违法性和社会危害性显著轻微，并未达到足够严重的程度，尚属行政违法的范畴。其次，顾雏军出资的方式是企业内部的、非交易性的不当操作，理应由国家管理性规定即行政法进行干预，且《公司法》对虚报注册资本行为规定了明确的法律责任。再次，虽然市场经济飞速发展，但是我们对于市场经济的本质和规律认识还不够深入，很多制度仍在探索和试验之中，对于一些“新生事物”，作为“最后法”的刑法更应节制，应更多地保持一种观望的态度，而不宜贸然介入，更不能陷得太深。要特别注意避免使资本刑法及其罪名沦为地方司法机关插手经济纠纷、干预经济生活、阻碍经济发展的“帮凶”，更要注意防止虚报注册资本罪以及虚假出资罪、抽逃出资罪等等成为民营企业家的“原罪”。要在严格依法办事前提下，树立谦抑审慎理念的司法善意，对通过民事、行政法律手段就能妥善处理的经济案件，不使用强制手段，努力以较小成本取得较好效果。严格区分经济纠纷与犯罪界限，准确把握经济违法行为入刑标准，严防刑事执法介入经济纠纷；对涉嫌违法的企业和人员，依法慎重决定是否采取拘留、逮捕和查封、扣押、冻结等强制措施。确实需要查封、扣押、冻结财产的，要严格依法进行，防止超标的、超范围，最大限度减少对企业正常生产经营的不利影响；对已经查封、扣押、冻结的涉案财产，要严格区分违法所得与合法财产，对违法所得要依法予以追缴、上交国库，对合法财产依法尽快返还。

　　顾雏军案再审改判的法治理念体现

　　王秀梅（北京师范大学法学院教授）

　　2019年4月10日，最高法对顾雏军案作出了再审判决，本案历时14年，终于尘埃落定。再审审理秉持实事求是、依法纠错、不搞“一风吹”的理念，在很大程度上对一审、二审进行了纠正，同时会引导企业家创业、经营过程中严格遵守法律制度，做到遵纪守法、坚守底线。笔者赞同再审对顾案的改判，体现了现代法治理念的要求。该案作为涉民营企业产权问题的典型案例，毫无疑问将成为民营经济发展的转折点，必将因其在全面推进依法治国战略中的重要意义而载入史册。

　　一、本案再审改判坚持了用发展的观点看问题

　　习近平总书记在2018年11月1日召开的民营企业座谈会上指出：“对一些民营企业历史上曾经有过的一些不规范行为，要以发展的眼光看问题，按照罪刑法定、疑罪从无的原则处理，让企业家卸下思想包袱，轻装前进。”这就要求司法机关在办理有关企业产权的案件时，要坚持以发展的眼光看问题。

　　发展的观点要求立法应顺应经济发展的需要作出适当调整。很多行为尤其是行政犯所涉及的行为，其社会危害性会随着经济基础的改变而改变，这一方面与经济发展的实际需求有关；另一方面与经济发展的过程中社会对某一行为的认知逐渐趋于理性有关，人们对某一行为的社会危害性评价不会一直保持不变。此时就需要立法及时介入，法律应当为经济的发展保驾护航，此时刑法虽然需保持谦抑性，但是并不等于缺席，应认真考量“罪之谦抑”和“刑之谦抑”，做到或入罪或出罪，或加刑或出刑。如虚报注册资本罪作为典型的行政犯，更是与经济发展息息相关。实践证明，随着改革开放的浪潮愈卷愈烈，对虚报注册资本行为，公司法一再改革公司资本制度，降低此行为的违法性；相关立法、司法解释也在追随公司法的变动，相应提高了虚报注册资本罪的入罪门槛，如最高人民检察院、公安部联合出台的《关于严格依法办理虚报注册资本和虚假出资抽逃出资刑事案件的通知》，规定除依法实行注册资本实缴登记制的公司以外，对申请公司登记的单位和个人不再以虚报注册资本罪追究刑事责任。

　　发展的观点要求司法上应摒除旧的思想观念，推陈出新，勇于探索，勇于改正，在实践中做出看得见的进步。此次顾雏军案的再审判决即是眼于企业家权益的维护，坚持司法为民和公正司法的理念，坚持了实事求是、依法纠错和罪刑法定的原则。再审纠正了顾雏军案中存在的一些事实认定错误、法律适用错误，最终实现了对顾雏军等人所实施行为的准确定性。

　　该案具有的重要发展观价值还在于其是由个案正义到实现普遍正义的又一次重大迈进。本案再审，必将增强未来对民营企业产权和民营企业家司法保护的力度，深刻体现了“促进经济社会和人全面发展”的观点。

　　二、本案再审改判体现了公开、公平和公正的原则

　　首先，本案再审审理中，最高法院首次采用了“旁听+融传媒”的方式实现司法公开。如，最高法院通过官方微博、中国法院网、最高人民法院网站、中国庭审公开网等多种途径对开庭的相关内容进行预告、直播，全方位地将案件的具体细节呈给广大的人民群众，最大程度上满足了人民群众的知情权、监督权，以让人民群众以看得见的方式实现了法律的正义价值，彰显出了公正司法、阳光司法的法治精神。

　　其次，再审的过程中，从程序到实体，从控方到辩方，各项权利都受到了法庭的尊重和保障。顾雏军案的再审再现了审判活动由“侦查中心主义”向“审判中心主义”的转变，彻底实现了庭审的实质化。公平公正不是以当事人的诉求是否得到完全的满足来衡量，也不是用此案与彼案的横向比较结果来衡量，而是就该案本身适用法律标准和社会标准进行合理评价，不仅让“让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义”，而且让人民群众看见正义实现的过程。

　　再次，再审贯彻了刑法谦抑性的要求，体现了司法公正。刑法作为一切法律的后盾法，只有在其他法律无法规制的情况下才会介入，此时意味着行为具有严重的社会危害性，具有不可避免的刑事可罚性，要求刑法必须谨慎、克制。本案所涉及的行为都属于经济犯罪行为，尤其是虚报注册资本行为，更多的是公司内部出资方式问题，不涉及外部市场交易，由行政法进行更多的规制更为公正、合理；而且在目前市场经济的快速发展时期，出现了各种新事物、新行为，此时刑法不易贸然介入，否则容易干扰市场经济健康发展。

　　最后，坚持实事求是，依法纠错，不搞“一风吹”，彰显了司法公正。一是顾雏军案再审过程中坚持实事求是，依法纠错。再审适用从旧兼从轻原则，重新评价顾雏军等人虚报注册资本行为的违法性和社会危害性，撤销了其所涉的虚报注册资本罪；因原审适用罪名不当，危害结果证据不足，再审撤销了其违规披露、不披露重要信息罪的定罪；因有从轻情节的存在，再审减轻了顾雏军挪用资金罪的刑罚。做到了“全部错全部纠、部分错部分纠”，最大程度的实现了司法公正。二是不搞“一风吹”。顾雏军案历经14年，受到了社会的广泛关注，其中不乏顾雏军完全无罪的呼声，这对再审即是压力也是动力。为还原事实真相，回应社会质疑，维护法律权威，最高院再审过程中力求事实求是，撤销了顾雏军两项罪名，同时支持了原审认定的挪用资金罪，且撤销的两项罪名虽然不具有刑事可罚性，但是绝不意味着其不需承担任何法律责任，其仍然要承担相应的行政处罚。因此再审改判实事求是的作风，一方面保护了民营企业的产权，维护了民营企业家的切身利益，对未来非公有制经济的平稳发展具有不可估量的作用；另一方面，在起到警示、引导、教育民营企业的作用。通过对顾雏军等人的行为进行事实认定和法律认定，警示民营企业“可为”与“不可为”的界限，教育、引导民营企业合规、合法地健康发展。

　　三、本案再审改判体现了对非公有制经济主体的产权平等保护的精神

　　不可否认，一直以来我国都存在着“重国有、轻民营”的观念，但是事实证明改革开放四十年间，民营企业为我国的经济发展作出了不逊于国有企业的贡献，而与此同时，法律带给民营企业的枷锁，使民营企业一开始就带有“原罪”。突出表现在民营企业的产权保护问题上，这令民营企业的发展处处掣肘，进而不可避免的会影响整个市场经济的健康发展。中西方的先哲们早就对此有明言，孟子曾说：“有恒产者有恒心，无恒产者无恒心”；有现代经济学之父之称的亚当·斯密主张：“经济自由应由市场决定经济，而产权则是市场交易的基础”。

　　市场经济发展初期，我国法律对民营企业的产权限制带有不可忽视的计划经济色彩，一方面市场准入的门槛过高；另一方面市场运作的过程中处处艰难。市场经济迅猛发展过程中很快暴露出其弊端，产权平等保护的呼吁越来越强烈。

　　顾雏军案的再审，正是坚持及贯彻产权平等保护理念的具体体现。随着经济发展产权平等理念已经逐渐融入人们的思想认识之中，如再审适用的2005年公司法就是顺势而为降低了公司的注册门槛，改革了公司资本制度。虽然本案所涉的虚报注册资本罪刑法条文未进行修改，但是刑法具有补充性特征是行政法的补充法，以及此罪的适用需援引前置的行政法规范，因此在适用的过程中理应与行政法做到价值衡量和理念上的一致，这也符合法律体系协调性的要求。故而再审中刑法的适用坚持了和行政法一样的产权平等理念，作出了符合产权平等保护要求的判决。此次改判有力地贯彻与落实了党中央全面依法治国的战略，极大地增强了企业家创业、管理经营过程中的安全感，在产权保护方面具有的重要价值也对今后此类案件的审理具有示范效应。

　　值得欣慰的是近年来，一系列关于产权平等保护的法律法规相继出台。如公司法分别于2013年和2018年又经两次修改，进一步改革了公司资本制度。2014年12月底，最高人民法院发布了《关于依法平等保护非公有制经济促进非公有制经济健康发展的意见》，明确了非公有制经济主体的合法权益将依法受到保护，其中强调“最大限度减少对涉案非公有制经济主体正常生产经营活动的影响。” 2016年11月27日，中共中央、国务院发布了《关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》，其中指出：“加强产权保护，根本之策是全面推进依法治国。”2018年1月2日，最高人民法院出台《关于充分发挥审判职能作用为企业家创新创业营造良好法治环境的通知》（以下简称《通知》）强调，对企业家在生产、经营、融资活动中的创新行为，只要不违反刑事法律的规定，不得以犯罪论处。对于在合同签订、履行过程中产生的民事争议，如无确实充分的证据证明符合犯罪构成要件的，不得作为刑事案件处理。显而易见推动我国产权平等保护是大势所趋，且正逐渐趋于制度化、法治化。

　　四、本案再审改判遵循了良法善治要求，实现了法律效果和社会效果双赢

　　法治是法律之治、良法之治。十九大报告强调，“以良法促进发展、保障善治”实现“良法善治”。简单而言，良法善治的最终要求即是达到“法律效果”和“社会效果”的双赢。良法是法治的理性追求，是善治的前提和保障；善治是法治理想的实现，是良法的具体运作。因此最终的社会效果和社会效果的实施离不开良法善治。

　　首先，以良法为依据。再审过程中正确适用法律，改判原审判决，体现了良法的作用。如顾雏军等人实施虚报注册资本行为中，因公司法的修改，降低了这一行为的违法性和社会危害性，这是顺应经济发展需要、符合市场经济发展规律、体现广大人民意志而作出修正的良法。

　　其次，善治的实施。对顾雏军案的纠错判决体现了办案的法律效果，如严格遵守了从旧兼从轻、罪刑法定、法不溯及既往等重要的法律原则。该案也具有司法指导案例的作用，能够统一裁判尺度，有助于民营企业涉产权案件错案冤案甄别机制的建立。2018年11月1日，习总书记在民营企业座谈会强调，“要甄别纠正一批侵害企业产权的错案冤案”。此次对顾雏军案的再审，正起到了卸下企业家的包袱、纠正冤假错案的重要作用。该再审判决不仅具有很强的自身针对性，而且同时具有较强的社会效果，一方面体现了对非公有制经济主体的平等保护；另一方面也警示企业家增强法律意识、加强企业合规文化建设，增强企业的社会责任，引导民营企业的健康发展。

　　罪刑法定是企业家权益、企业权利的最佳保障

　　林维（中国社会科学院大学副校长 ）

　　无论在何种意义上，改革开放所取得的伟大成就都离不开众多企业家的辛苦付出和所作出的杰出贡献。一大批优秀企业家在市场竞争中迅速成长，一大批具有核心竞争力的企业不断涌现，为积累社会财富、创造就业岗位、促进经济社会发展、增强综合国力作出了重要贡献。企业家作为经济活动的重要主体，对于实现经济社会持续健康发展具有不可或缺的作用。因此，必须为企业家的健康成长营造良好的法治环境，切实保障企业家作为普通公民应当拥有的合法权益，同时对其在经营活动中所发生的涉法行为进行精确认定，保障其合法权益，维护企业家的经营自主权，以便更好地发挥企业家在激发市场活力、深化改革开放事业中的积极作用。同时，企业家的权益保障和企业产权的维护之间存在着天然的紧密联系。在诸多案件中，这两者问题往往相伴而生，侵犯企业家权益的案件，往往存在着对企业产权的侵犯问题。

　　党的十八大之后，尤其在最近一段时期，对于企业家权益的保障和企业产权的维护的重视达到了一个前所未有的高度。在这样的背景下，各级司法机关依据尊重历史、实事求是的原则，审慎把握司法政策，以发展眼光客观看待和依法妥善处理改革开放以来各类企业尤其是民营企业中企业家的犯罪问题，纠正了一系列侵害企业家正当权益的陈年错案。不过，在这一过程中，也必须要注意到问题的另一面，企业家权益的保障并不始终和企业产权的维护处于同侧，有时也可能存在着对立的情形。在企业家侵犯了企业产权的案件中，一方面，企业家的合法权益仍然必须得到不折不扣的保障，但另一方面，企业产权的保护也不能因为过份强调企业家权益的保障而被忽略、抛弃，或者片面地强调某一侧面的权利保障而扭曲了另一侧面的权利维护问题。解决这样一种困境或者冲突的最佳方案仍然是罪刑法定原则，在为各类主体提供平等的司法保护过程中，坚持法律面前人人平等原则，坚持以事实为根据，以法律为准绳，严格依据刑法来认定是否构成犯罪、罪轻罪重等问题，从而实现各种利益的妥当平衡。在准确认定企业家的行为属于经济犯罪还是合法经营行为、纠正错误生效裁判的同时，也必须对包括非公有财产在内的各种所有制经济产权进行平等保护，要依法惩治侵犯非公有制企业产权以及侵犯非公有制经济投资者、管理者、从业人员的财产权益的犯罪。两者同等重要，不可偏废，实现这一目标的途径非罪刑法定原则的遵循而不可，一切问题均以涉及到的法律为标准。

　　经历多年风风雨雨的顾雏军案件，今日宣判，其判决结果也正是这一路径的典型反映。在宣布其他犯罪不成立的同时，再审裁判认定其行为仍然构成挪用资金罪，从而既维护了顾雏军作为企业家的合法权益，同时又切实维护了企业的产权，做到了不枉不纵，不偏不倚。再审查明，自2002年顺德格林柯尔收购科龙电器股份后，科龙集团和格林柯尔系公司之间存在大量未经董事会同意、没有任何贸易背景或者业务往来的资金往来情形，且相关不正常转账均做不入账处理。其中涉案巨额款项先是被顾雏军、张宏转入专门开设的临时账户，然后通过连续不断的走帐实现掩盖资金来源的目的，最终将该款项作为顾雏军的个人出资汇入扬州格林柯尔的验资账户，从而成立挪用资金罪。在此，需要厘清的是：尽管顾雏军是格林柯尔系的实际控制人，其担任股东的顺德格林柯尔更是科龙电器的控股股东，但是科龙电器作为一个具有独立法人资格的公司，享有独立的公司产权，公司资金的支配和使用必须严格按照公司法和公司财务管理制度进行，公司内部工作人员，无论何种身份，都不能未经董事会同意，在没有任何实际交易的背景下，擅自在关联公司之间调用资金，更不允许将公司资金最终归个人使用，其中资金转移的过程、层次无论多么复杂，但最终用于顾雏军个人出资，这一路线得到了相关证据的确实证明。当然，涉案公司结构整体上确实存在着极其复杂的资金往来，但格林柯尔系和科龙之间，目前前者被后者起诉并已被法院生效判决确定承担责任的有16件案件，均不存在科龙集团欠格林柯尔系公司巨额资金的问题，反而是前者应向后者支付本金7.1亿元。按照再审判决所查明的那样，即使按照相关会计师事务所的公告，本案中也不存在着科龙仍欠格林柯尔系公司巨额资金的事实，从而也不存在将所涉的挪用行为解释成为资金拆借、往来款项的可能。

　　尽管彼时在民营企业中可能普遍存在着合规审查不严谨、资金进出管理不严格等情况，但毋庸置疑的是，不仅是在再审时点，即使在行为当时，上述行为也毫无疑问地成立挪用资金行为，这一点是不容否认的，被告人对这一违法性也是明知的；而且按照刑法第272条规定，利用职务便利挪用单位资金，用于公司注册验资，属于挪用单位资金进行营利活动，并没有任何挪用时间长短的限制，即可以成立挪用资金罪。这一定性符合刑法的有关规定，应予支持。

　　显然，在类似案件中，只要我们能够坚持罪刑法定原则，坚持平等保护原则，就能够更为理性客观地对案件中存在着的错综复杂的事实，加以厘清、区分，追根溯源，既整体地思考，但也应独立地判断，各论是非，不枉不纵，既保护企业家的人身权益，也维护企业的财产权利，从而真正地实现刑事法治，建设气氛更为公平、保障更为全面的营商环境，推动改革开放事业的进一步深入。

　　来源：最高人民法院